Правомерность пункта договора об эксклюзивных правах партнера на продажу ПО клиенту

Здравствуйте. 

1. Само по себе такое условие не является незаконным. 

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Статья 421 ГК РФ. 

В то же время существует антимонопольное законодательство, в частности профильный ФЗ «О защите конкуренции». В нем есть очень большое количество инструментов для ограничения подобных норм или, впоследствии, признания их незаконными. Например, в соответствии со статьей 11 ФЗ: 

Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке

При этом в соответствии со статьей 168 ГК 

За исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

То есть законодательство строже относится к таким условиям, если они затрагивают или могут затронуть права третьих лиц. 

Поэтому безопаснее оформить это не как абсолютный запрет другим партнёрам продавать продукт конкретному клиенту, а как, допустим (полностью предлагать Вам тактику формулирования я не стану, нужно изучать массу обстоятельств), ограниченную по сроку защиту: первоначальный партнёр получает приоритет на продажу, а при определённых условиях клиент может быть передан другому партнёру.

2. Также стоит обозначить объективные основания прекращения защиты — например, отказ первоначального партнёра от сделки или истечение установленного срока. Механизм платной передачи клиента тоже лучше сделать прозрачным, чтобы он не выглядел как плата за недопуск конкурента.

Если условие уже включено в действующий договор, самостоятельно игнорировать его не следует: пока оно не признано недействительным или не изменено, его нарушение может повлечь договорную ответственность. При этом если условие действительно противоречит императивным требованиям антимонопольного законодательства, сам факт его включения в договор не делает его законным.

Здравствуйте 

Тут конечно надо смотреть договор в целом и вообще схему работы, но такой пункт в принципе законен.

Согласно ст 421 ГК

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

При этом, если речь о предоставлении лицензии на по или отчуждения исключительного права, то границы использования прав и по, плавность, права сторон — определяются правообладателем.

Здравствуйте.

Для полноценной консультации нужно изучать договор полностью.

На мой взгляд, законодательные риски у этого пункта есть, и риск оспаривания со стороны контрагентов (или проверки антимонопольной службой) высок. 
 

Главная проблема заключается в том, что вы пытаетесь регулировать поведение третьих лиц (клиентов) и ограничивать правообладателя в распоряжении его же интеллектуальной собственностью, что может быть квалифицировано как нарушение антимонопольного законодательства.

Ваше положение создает искусственный раздел рынка по кругу покупателей (клиентов).

 Статья 11 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещает «вертикальные» соглашения между продавцом и покупателем, если они приводят к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продаж или составу продавцов либо покупателей (заказчиков).
Такие соглашения допускаются, если доля каждой из сторон на рынке не превышает 20%  либо если это договор франчайзинга (коммерческой концессии). Если вы крупный игрок или монополист в нише, этот пункт признают ничтожным автоматически.

Клиент (конечный пользователь) не является стороной вашего договора с партнером. Он имеет право покупать ПО у того, у кого хочет.
Нельзя соглашением двух лиц (Правообладатель и Партнер №1) ограничить права третьего лица (Клиента) на выбор контрагента. Если клиент пришел к Партнеру №2, а вы отказываете ему в продаже только потому, что «он закреплен за Партнером №1», клиент может подать жалобу в ФАС или иск в суд за необоснованный отказ в заключении договора (если это публичная оферта)

Здравствуйте.

Вы можете прописать в договоре, что каждый клиент закрепляется за определённым партнёром. Закон не запрещает этого. Но Ваше условие лучше откорректировать, потому что в нынешнем виде его могут признать незаконным.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ:

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Это означает, что Вы вправе договориться с партнёрами о том, кому принадлежит право работать с привлечённым клиентом, как происходит его передача другому партнёру и выплачивается ли за это вознаграждение.

Но здесь многое зависит от того, какой именно договор заключён с партнёрами.

Если у Вас агентские договоры, необходимо учитывать п. 3 ст. 1007 ГК РФ:

Условия агентского договора, в силу которых агент вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения или место жительства на определенной в договоре территории, являются ничтожными.

Поэтому запрет продавать программу клиентам, закреплённым за другими агентами, может быть незаконным. Даже если все партнёры согласились на такое условие и подписали договор, это не делает его законным.

Если с партнёрами заключены другие договоры, например дилерские или лицензионные, правила там другие.

Не маловажно и то, что партнёрам разрешено делать по договору и кто именно продаёт программу конечному покупателю.

Также необходимо учитывать Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ:

Запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:...

При этом ч. 9 той же статьи устанавлено:

Требования настоящей статьи не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Для лицензионных договоров закон предусматривает исключение. Но если партнёры самостоятельно продают программу клиентам, это ещё не означает, что в договор можно включать любые запреты и ограничения.

Я бы рекомендовала не закреплять клиента за партнёром только потому, что тот зарегистрировал его в личном кабинете. Иначе партнёр может зарегистрировать много клиентов, даже не работая с ними, и другие партнёры уже не смогут продавать им программу.

Лучше закреплять клиента за тем партнёром, который действительно его привёл. Это можно подтвердить заявкой клиента, перепиской, коммерческим предложением или договором.

Также установите срок, на который клиент закрепляется за партнёром. Например, на время переговоров и ещё на определённый период после последнего общения с клиентом. Отдельно пропишите, кто занимается продлением подписки и обслуживанием действующих клиентов.

Если клиент сам хочет перейти к другому партнёру, лучше разрешить такой переход без согласия первого партнёра. При этом первому партнёру можно предусмотреть выплату за привлечение клиента. Условия и размер выплаты нужно указать в договоре.

Также пропишите, что клиент может перейти к другому партнёру, если первый перестал работать, нарушает договор или не оказывает клиенту необходимую поддержку.

Здравствуйте, Наталья!

Предусмотренный Вами механизм закрепления клиента за партнером сам по себе не противоречит законодательству РФ. Однако в описанной редакции существует риск признания отдельных условий недействительными вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

1. Что позволяет гражданское законодательство?

Согласно статьям 421 и 422 ГК РФ стороны свободны в определении условий договора, если эти условия не противоречат обязательным требованиям законодательства.

Таким образом, Вы вправе предусмотреть:

регистрацию потенциального клиента за партнером;
преимущественное право партнера на сопровождение сделки;
запрет на обход партнера в пределах согласованных обязательств;
порядок передачи клиента другому партнеру;
ответственность за нарушение договорного механизма.
Однако договорная свобода не исключает применения антимонопольных ограничений.

2. В чем основной юридический риск?

Статья 11 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещает определенные соглашения между конкурентами, направленные на раздел рынка по составу покупателей, а также иные соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Если партнеры являются самостоятельными продавцами конкурирующих предложений, а Ваша компания фактически распределяет между ними клиентов и запрещает работать с клиентами, закрепленными за другими партнерами, такой механизм может вызвать вопросы у ФАС.

При этом необходимо различать горизонтальные соглашения между конкурентами, вертикальные соглашения между поставщиком и дистрибьютором и возможную координацию деятельности партнеров со стороны поставщика. Их правовая оценка различается.

Статьи 12 и 13 Закона № 135-ФЗ предусматривают случаи допустимости отдельных соглашений, в том числе с учетом рыночных долей участников и экономического обоснования ограничений.

Поэтому нельзя утверждать, что любое эксклюзивное закрепление клиента незаконно.

3. Как сохранить Ваш механизм и уменьшить риски?

Рекомендую юридически оформить его не как бессрочный запрет продажи определенному клиенту, а как систему защиты подтвержденных коммерческих интересов партнера.

Для этого целесообразно предусмотреть следующие условия.

Первое. Клиент закрепляется за партнером не только на основании регистрации в личном кабинете, но и при подтверждении реальной работы с ним: переговоров, демонстрации продукта, подготовки предложения либо иных согласованных действий.

Второе. Устанавливается определенный срок закрепления, например 90 или 180 дней, с возможностью продления при подтверждении активности партнера.

Третье. Закрепление прекращается при отсутствии активности, отказе клиента от сотрудничества, прекращении партнерского договора или иных объективно установленных обстоятельствах.

Четвертое. Передача клиента другому партнеру производится по прозрачной процедуре. Отказ первоначального партнера должен быть мотивирован, а не носить произвольный характер.

Пятое. Следует предусмотреть порядок разрешения конфликтов, в том числе ситуации, когда клиент самостоятельно желает сменить партнера.

4. Можно ли оставить обязательное согласие первоначального партнера?

Такое условие возможно, но именно его абсолютный характер создает наибольшие риски.

Если первоначальный партнер вправе без ограничения срока и без объяснения причин блокировать продажу, это может рассматриваться как необоснованное ограничение доступа других участников к клиентам.

Более защищенным решением будет сохранение согласования передачи клиента с одновременным установлением объективных оснований, при которых компания вправе прекратить закрепление независимо от согласия партнера.

При необходимости коммерческие интересы первоначального партнера можно дополнительно защитить договорным вознаграждением за подтвержденное привлечение клиента. Однако такой механизм также необходимо проверить на соответствие антимонопольным требованиям.

5. Важное уточнение относительно программного обеспечения.

Поскольку предметом Вашей деятельности является ПО, необходимо установить, что именно реализуется: экземпляры программы, лицензии на использование ПО, подписки либо услуги по предоставлению доступа.

Это имеет значение для применения части 9 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, предусматривающей специальное регулирование соглашений о предоставлении и отчуждении прав использования результатов интеллектуальной деятельности.

Однако одно лишь упоминание лицензии на ПО не гарантирует законности любых ограничений между партнерами. Необходимо исследовать действительное содержание и экономическую направленность соглашений.

Вывод.

Сохранить механизм закрепления клиентов возможно, но я не рекомендую оставлять его в виде безусловного и бессрочного запрета на продажи другим партнерам.

Для окончательной оценки необходимы текст соответствующего пункта договора, правовая модель реализации ПО, сведения о статусе партнеров и о том, конкурируют ли они между собой при продаже продукта.

После этого можно подготовить редакцию условия, которая максимально сохранит Вашу коммерческую модель и одновременно снизит риск оспаривания договора и предъявления претензий со стороны ФАС.

Здравствуйте, Наталья!

организация продаёт программное обеспечение.

Т.е. она является Лицензиаром по договору? О каком вообще договоре (или «контракте», как вы указали) идёт речь?

Я прочитал изложенный вами пункт несколько раз, но сути его так и не уловил.

Честно говоря, какое-то «масло масляное»… Как суд в случае спора будет его толковать при таком изложении — неясно. Что понимается под «партнёром»? Кто такой «клиент пользователя»? Без этих уточнений мы вам вряд ли поможем.

гарантирует честность во взаимодействии.

 «Честность» — это не юридическая категория, а моральная. Для того, чтобы понимать смысл процитированного вами положения договора, нужно видеть весь его текст. И если в нём написано всё в таком же духе, то придётся ещё вопросы задавать.

Я догадываюсь, что речь идёт либо о сублицензировании, либо о чём-то ином.

Поэтому, Ваш вопрос в идеале лучше обсуждать в личной консультации.

Здравствуйте,  Наталья!  
 .

0. Данная ситуация  находится на стыке гражданского и антимонопольного права. Попробуем разобраться. 

.

1. Антимонопольные риски соглашения. Прямой запрет на продажу программного обеспечения (ПО) другому партнеру содержит признаки нарушения Федерального закона от 27 июля 2006 года номер 135-ФЗ «О защите конкуренции». В соответствии с ч. 1 ст. 11 указанного Федерального закона, запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если они приводят или могут привести к разделу товарного рынка по кругу покупателей или по территориальному признаку. Если ФАС установит, что доля Вашего продукта на рынке превышает 20 процентов, организации могут грозить крупные оборотные штрафы за ограничение конкуренции.

.
2. Ключевое значение правовой природы договора. В силу ч.4 ст.11 Федерального закона номер 135-ФЗ, антимонопольные запреты на вертикальные соглашения не распространяются на договоры о предоставлении прав на результаты интеллектуальной деятельности. Если Ваша организация передает программное обеспечение по лицензионному или сублицензионному договору, регулирование каналов сбыта защищено законом. Если ПО реализуется по договору поставки материальных носителей или по договору оказания услуг (некоторые облачные модели SaaS без явного выделения лицензии), этот иммунитет не действует, и пункт является полностью незаконным.

.
3. Риск признания действий злоупотреблением правом. В соответствии сост. 10 ГК РФ, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Если первый партнер установит завышенную стоимость или предоставит клиенту некачественный сервис, а Ваша организация откажет клиенту в переходе к другому партнеру, это будет признано ущемлением интересов конечного потребителя. Конечный клиент получит право оспорить действия Вашей организации в судебном порядке.

Более того, по п.2ст. 428 ГК РФ  присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Соответственно, тут есть риски признания таких условий Договора недействительными. 

.
4. Неопределенность порядка передачи пользователя. Формулировка «заявление с просьбой передать пользователя платно или нет» не содержит четкого юридического механизма. В силу ст. 432 ГК РФ, договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Отсутствие порядка фиксации стоимости, сроков и условий передачи создает условия для внутренних конфликтов, которые партнеры легко смогут оспорить в суде.

.
Пошаговый алгоритм действий для Вашей организации
Для исключения рисков оспаривания и защиты Вашей организации от обвинений в нарушении антимонопольного законодательства необходимо изменить формулировку данного пункта. Жесткий запрет на продажу следует заменить механизмом экономического регулирования через дифференциацию партнерских скидок.

.
Вам необходимо совершить следующие действия:

.

1) Измените формулировку о запрете продаж на условие о предоставлении разного размера скидок. Юридически Ваша организация не должна отказывать в продаже новому партнеру. Вместо этого зафиксируйте в договоре, что партнер, который первым зарегистрировал сделку в личном кабинете, получает статус основного партнера и максимальную коммерческую скидку (например, 40 процентов). Для любого другого партнера, обратившегося по этому же клиенту, скидка составит 0 процентов. Это сделает перебивание сделки экономически невыгодным без нарушения закона.

.
2) Введите в договор защитное условие на случай недобросовестности первого партнера. Пропишите право организации передать клиента новому партнеру со скидкой, если от конечного клиента поступит официальное мотивированное письмо об отказе работать с изначальным партнером по причине срыва сроков или низкого качества обслуживания.

.
3) Четко регламентируйте процедуру платной передачи прав. Прямо в тексте договора или в отдельном приложении к нему утвердите фиксированный размер компенсации (отступных) в процентах от сделки, которую новый партнер обязан выплатить изначальному партнеру при одобрении заявления о передаче клиента.

. 
.
С уважением,

юридический архитектор, IT/Ip-юрист, судебный стратег Квон Дмитрий Викторович