Добрый день. Вчера состоялись торги, наша компания по результату проиграла, но по результатам протокола первого участника отклонили из за отсутствии лицензии, а нас признали победителем. Как правомерным путем и наименьшими потерями отказаться от данной закупки? спасибо
Здравствуйте.
Согласно ч. 3 ст. 51 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, участник закупки, признанный победителем, обязан в течение пяти рабочих дней с момента размещения заказчиком проекта контракта:
— подписать проект контракта усиленной электронной подписью;
— разместить подписанный проект на электронной площадке;
— предоставить документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта (если такое требование установлено).
Если эти действия не совершены в установленный срок, участник считается уклонившимся от заключения контракта (ч. 6 ст. 51 Закона № 44-ФЗ). В этом случае заказчик обязан оформить и разместить протокол об уклонении, а затем направить сведения в ФАС для включения участника в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) (ч. 2 ст. 104 Закона № 44-ФЗ).
Однако включение в РНП не является автоматическим. Согласно п. 41 Обзора судебной практики Президиума ВС РФ от 28.06.2017, если участник:
не имел намерения уклониться от заключения контракта;
предпринял меры для его заключения,
— то его не должны включать в РНП.
Кроме того, п. 14 Правил ведения РНП (Постановление Правительства РФ от 30.06.2021 № 1078) предусматривает, что ФАС может отказать во включении в реестр, если в ходе проверки выявлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии уклонения.
Таким образом, необходимо:
— Оперативно уведомить заказчика о намерении отказаться от заключения контракта, изложив уважительные причины (например, экономическая нецелесообразность, отсутствие ресурсов и т.п.).
— Не игнорировать процедуру — не просто не подписывать контракт, а формально выразить отказ, чтобы у заказчика была возможность зафиксировать вашу позицию.
— Подготовить доказательства отсутствия умысла на уклонение (переписка, внутренние документы, обоснования и т.п.), которые можно представить в ФАС при рассмотрении вопроса о включении в РНП.
Если заказчик всё же направит сведения в ФАС, вы вправе обжаловать решение о включении в РНП, ссылаясь на отсутствие умысла и принятые меры (п. 41 Обзора ВС РФ, п. 14 Правил № 1078).
День добрый Андрей.
Уточните пожалуйста, по какому закону проходили торги — по 44-ФЗ или по 223-ФЗ?
Как правомерным путем и наименьшими потерями отказаться от данной закупки?
Здравствуйте.
Уточните пожалуйста, закупка производилась по какому закону?
наша компания по результату проиграла, но по результатам протокола первого участника отклонили из за отсутствии лицензии
И вот тут непонятно. В какой момент первый участник был отклонен? Вы указываете что компания Ваша проиграла, то есть победителем был кто признан? И на какой стадии он победителем быть перестал?
Здравствуйте!
Решение в большой степени зависит от конкретных обстоятельств. Как правильно указал коллега применительно к закону 44-ФЗ (по 223-ФЗ ситуация аналогичная), отказаться вы не вправе. Соответственно, все другие советы касаются того, как пройти без последствий комиссию УФАС по включению в РНП.
Пишу это сообщение только потому, что, на мой взгляд, возможно, я ошибаюсь, то, что вам посоветовал коллега (отказаться от подписания, ссылаться на экономическую нецелесообразность и т.п.) — прямой путь в РНП.
Если вы пропустите срок на подписание контракта (т.е. уклонитесь), комиссию УФАС будет интересовать вопрос, насколько вы были готовы его подписать и насколько уклонение произошло случайно/не по вашей вине. К примеру, подготовили ли вы обеспечение контракта в той форме, в которой оно требуется в соответствии с вашей процедурой (гарантия, деньги или доказательства опыта). Хорошо бы также показать ваш опыт по аналогичным закупкам, т.е. то, что вы не впервые в жизни заключаете такой контракт.
Общий нарратив должен быть такой: мы были готовы и хотели подписать контракт, вот доказательства, но что-то в последний момент пошло не так.
Никак вы это не докажете. Забудьте про участника № 1, ваши действия в процессе аукциона не имеют причинно-следственной связи с его действиями. Цену предлагали вы, а не он и ваше предложение не зависело от его предложения.
То, что у вас нет опыта по таким контрактам в госзакупках, снижает ваши шансы не попасть в РНП, но не делает их равными нулю. Покажите свою аналогичную деятельность не в госзакупках. В целом это не меняет того, что я написал в прошлом сообщении.
Если вы не планируете заниматься экзотическими методами защиты типа отзыва собственной лицензии или создания задолженности по налогам, пишите мне напрямую, попробуем отбиться. Без гарантий, но попробуем.
Здравствуйте, Андрей.
Отказаться от подписания контракта при признании вас победителем по положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» вы не можете.
Доказать, что участник демпинговавший на торгах был «подсадной уткой» также не получится. Даже если вы докажите аффилированность этого игрока и заказчика, логика УФАСа и судов будет такой, что вы сами подали ценовое предложение и не нужно было подавать цену ниже рентабельности.
Если контракт для вас не выгодный, то есть несколько вариантов:
1. Заключить контракт и расторгнуть его по соглашению сторон. Для этого конечно должна быть предварительная договоренность и уверенность в согласии на этот вариант Заказчика.
2. Заключить контракт и расторгнуть его в одностороннем порядке. Для этого на этапе заключения нужно найти неоспоримые основания одностороннего расторжения. Чаще всего это условия контракта, которые Заказчик не может исполнить, и которые являются существенными для исполнения вами обязательств.
3. Уклониться «по умному». Так, чтобы при рассмотрении вопроса о включении в РНП у комиссии УФАС не было оснований для включения сведений о вас в реестр недобросовестных поставщиков. Этот вариант наиболее распространен в практике, но имеет ряд недостатков: есть риск включения в РНП, УФАС могут наложить штраф за уклонение от заключения контракта (формально вы признаны уклонившимся), Заказчик может обратиться в суд с иском о взыскании убытков по замещающей сделке.
4. Обжаловать закупку, действия заказчика, положения контракта. Этот вариант наиболее выгодный для участника, но наиболее сложный в реализации, т.к. не всегда удается найти основания для отмены результатов закупки и признании жалобы обоснованной.
Имеются и другие варианты, но для объективного ответа нужно изучать документы.
Требуется более подробный ответ? Тогда вы можете обратиться ко мне в личный чат.Если мой ответ был достаточно полезен Вам, можете отблагодарить меня по сслыке pravoved.ru/pay/lawyer-reward/id/581635/
причина отклонения первого участника: прекращение лицензии.
как можно доказать, что к торгам намеренно для «сбивания цены» был допущен участник без лицензии!
Если закупка по 44-ФЗ полагаю возможно искать нужно нарушения у заказчика и подавать жалобу в ФАС. Самый надежный способ отменить закупку без штрафов — найти ошибку в действиях заказчика или в самой закупочной документации и аннулировать итоги торгов через Федеральную антимонопольную службу.
Внимательно изучите извещение, проект контракта и техническое задание. Ищите любые несоответствия закону.
Доказать намеренный допуск участника без лицензии для «сбивания цены» (так называемый таран) можно. В госзакупках по 44-ФЗ это квалифицируется как антиконкурентное соглашение (картель) между заказчиком и участником, либо между самими участниками что прямо запрещено в силу ст. 11 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»
ФАС может не принять просто устные обвинения. Вам необходимо предоставить совокупность косвенных и прямых доказательств, которые укажут на умысел.
Если лицензия является обязательным требованием к участникам закупки ,комиссия обязана была проверить её наличие и СРОК действия!
Проверьте, прикрепил ли отклоненный участник хоть какую-то лицензию (например, просроченную или чужую), или в его заявке вообще не было этого документа.
Как вариант можно рассмотреть вариант -спровоцировать отказ самого заказчика от заключения контракта. Заказчик обязан отказать вам в заключении контракта, если обнаружит, что вы не соответствуете единым требованиям.
Если у вашей компании, например, внезапно возникнет недоимка по налогам в размере более 25% балансовой стоимости активов, либо вы «забудете» продлить собственную лицензию необходимую для исполнения этого контракта, заказчик будет обязан отстранить вас на любом этапе до подписания.
В этом случае выбывание происходит по вине несоответствия требованиям, а не из-за уклонения (однако здесь нужно действовать аккуратно, чтобы не подставить компанию под иные штрафы).