Фирма на УСН выиграла аукцион 44ФЗ. Не оплачивают в сумме НДС

Question

Добрый день! Выигран аукцион на выполнение ремонтных работ по 44ФЗ. Победитель-фирма на УСН. При заключении контракта в контракте было заменено условие цена в т.ч. НДС 18% на НДС не облагается (по протоколу разногласий). Работы выполнены в срок в полном объеме. Заказчик акты принял. Вместо строки НДС 18% в сметах произведен расчет компенсации НДС при УСН по Письму Госстроя РФ от 06.10.2003 N НЗ-6292/10., применены понижающие коэффициенты к НР и СП (согласно указанного выше письма). В итоге сумма по акту получилась меньше цены по контракту. Оставшуюся разницу "закрыли" в акте коэффициентом приведения к твердой цене контракта (повышающий коэффициент). Однако заказчик отказывает в подписании в таком виде-ему запрещает казначейство (экспертиза не пропускает документы на оплату). Просят убрать повышающий коэффициент так как он нигде не регламентирован и по сути "незаконен". Оставшуюся разницу расторгнуть по соглашению. Или выставить документы с НДС. Судебная практика противоречива. Можно ли подписать документы с уменьшением цены, а на остаток подать в суд? Есть ли "железные" аргументы по данному вопросу кроме твердой цены контракта?

Владимир Панников · Answer

Здравствуйте, Руслан. В п. 4 ст. 3 Федерального закона №44‑ФЗ указано: Участник закупки — любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее — офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя; Вы, как фирма применяющая УСНО, вправе участвовать в контрактной системе закупок в качестве поставщика (подрядчика, исполнителя) наравне с другими участниками, применяющими различные системы налогообложения. Согласно ст. 346.11 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие УСНО, не признаются плательщиками НДС, за исключением налога, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию РФ и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога, уплачиваемого на основании ст. 174.1 НК РФ. Кроме того, фирма на УСНО уплачивают НДС в случае, если они являются налоговыми агентами по этому налогу (п. 5 ст. 346.11 НК РФ. Вы, как фирма на УСНО не являетесь плательщиком НДС. Соответственно, не выделяете НДС в цене товаров (работ, услуг) и не уплачиваю НДС в бюджет. Ст. 424 ГК РФ гласит: 1. Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. 2. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. п. 2. ст. 34 Федерального закона №44‑ФЗ: 2. При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракт а, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона. Таким образом, становится очевидно, что при оплате товаров (работ, услуг), поставляемых (выполняемых, оказываемых) в рамках муниципального контракта, заключенного с победителем открытого аукциона в электронной форме, в том числе являющимся налогоплательщиком, применяющим УСНО, уменьшение цены контракта на сумму НДС не производится и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте. Данная позиция отражена в письмах Минэкономразвития РФ от 14.11.2011 №Д28-565, от 25.11.2011 №Д28-618: любой участник размещения заказа, в том числе тот, который применяет УСНО, вправе участвовать в торгах; контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применяемой последним системы налогообложения; сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть уплачена победителю торгов в установленном контрактом размере. Применение победителем аукциона УСНО не влечет изменения условий контракта; корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим УСНО, при проведении торгов, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа не допускается.

Геннадий Кураев · Answer

Здравствуйте, Руслан. Выставляйте письменную претензию о выплате недостающей суммы, направляйте письменно с доказательством вручения и давайте срок на оплату, так как Вы имеете право на получение всей суммы, включая НДС, Заказчик не вправе осуществлять контроль за уплатной Вами налогов, даже несмотря на изменения в 44-ФЗ с 1 июля 2018 года. Позиции судебной практики в подтверждение Возможность уменьшения цены контракта со стороны заказчика на сумму НДС при условии применения победителем конкурса УСН Законом N 44-ФЗ не предусмотрена. Таким образом, сумма НДС является прибылью победителя торгов, не являющегося плательщиком такого налога (смотрите, например, постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2016 N 07АП-1505/16, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2015 N 15АП-14687/15, решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2015 по делу N А40-58179/2015). ГАРАНТ.РУ: http://www.garant.ru/consult/gpurchase/735355/#ixzz5RM4pzdDi Разъяснения по вопросу изменения законодательства с сайта компании Гарант Упомянутые Вами июльские изменения не влияют на объем обязанностей заказчика как налогоплательщика. В случае наличия в контракте условия о том, что цена контракта включает НДС, заказчик, как и раньше, обязан уплатить контрагенту всю сумму, предусмотренную контрактом, не уменьшая ее на размер НДС, если только в конкретной ситуации на него налоговым законодательством не возлагаются обязанности налогового агента по НДС. ГАРАНТ.РУ: http://www.garant.ru/consult/gpurchase/1210797/#ixzz5RM5ITfZJ С уважением! Г.А. Кураев

Михаил Григорьев · Answer

Уважаемый Руслан! Здравствуйте! В дополнение к мнению уважаемого и профессионального коллеги: здесь или Вы в порядке ст.95 Закона №44-ФЗ изменяете контракт (если это предусмотрено аукционной документацией). Или выставляете Вас счет- фактуру, что повлечет обязанность уплаты НДС плюс ведение книг покупок и книг продаж. Решать здесь только Вам и Заказчику.

Дмитрий Мещеряков · Answer

Добрый день, Руслан! Всё не так однозначно. Имеется различная судебная практика в разных регионах. Приведу примеры: не в Вашу пользу: Поставщик, применяющий УСН, предоставил заказчику товар на сумму, равную цене контракта с учетом НДС. Заказчик предложил уменьшить цену контракта на сумму налога, поставщик не согласился. Контракт оплачен без учета НДС. Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 по делу N А05-463/2015 Действия заказчика правомерны. В удовлетворении требований поставщика отказано. Оплата товара без учета НДС в данном случае не изменяет цену контракта. Применение УСН предусматривает, что организация освобождается от обязанности уплачивать НДС. Письмо Минфина России от 05.09.2014 N 03-11-11/44793 нельзя принять во внимание, так как оно не является нормативным правовым актом. При реализации товаров по контракту поставщик не платил НДС. В связи с этим, если заказчик возместит данную сумму, на стороне поставщика возникнет неосновательное обогащение. Довод поставщика о том, что указание в контракте цены с НДС является опечаткой, отклонен. Он был осведомлен о порядке формирования цены при заключении контракта и за разъяснением конкурсной документации не обращался. В Вашу пользу: Заказчик заключил контракт с лицом, применяющим УСН. Стоимость работ включала в том числе налоги и другие обязательные платежи. Выполненные работы оплачены без учета НДС. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.12.2017 N Ф09-7458/17 по делу N А60-58301/2016 Действия заказчика неправомерны. Требования подрядчика удовлетворены. Цена контракта является твердой, определяется на весь срок его исполнения. Возможности изменить цену контракта, в том числе уменьшить ее на сумму НДС, поскольку победитель аукциона применяет УСН, Закон N 44-ФЗ не предусматривает. Выполненные работы должны быть оплачены по согласованной в контракте цене вне зависимости от применяемой системы налогообложения. Аналогичная позиция в Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2016 N 07АП-1505/2016 по делу N А67-7718/2015 Решение Арбитражного суда Красноярского края от 29.12.2014 по делу N А33-22157/2014 Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 24.04.2015 по делу N А58-182/2015 Публично-правовые отношения по перечислению в бюджет НДС складываются между налогоплательщиком (в рассматриваемой ситуации — лицом, освобожденным от уплаты названного налога) и государством. Тот факт, что подрядчик не является плательщиком НДС, не может быть основанием для изменения заказчиком условий контракта в одностороннем порядке. Заключая гражданско-правовые договоры, стороны не вправе влиять на определение налоговых обязательств участников отношений. Заказчик должен оплатить работы по цене, установленной контрактом согласно аукционной документации, независимо от того, является ли поставщик плательщиком НДС. Кроме того, в соответствии с п. 5 ст. 173 НК РФ лицо, не признаваемое плательщиком НДС, обязано самостоятельно перечислить в бюджет сумму налога, уплаченную в составе цены товаров (работ, услгу). На Вашем месте я бы настаивал не своей правоте и в случае невозможности урегулирования в досудебном порядке — обращался в суд.

Роман Янушко · Answer

Здравствуйте, Руслан. Есть давние разъяснения по этому поводу, которые делались еще по 94-му закону, но касались данной ситуации. Вам нужно настаивать на правомерности применения «повышающего» коэффициента. В обоснование можете сослаться на эти письма, согласно которым допускается применение расчетных коэффициентов. Письмо Минфина РФ от 02.07.2012 № 02-11-08/2467 Исходя из приведенных выше норм совместным Письмом Минэкономразвития России и ФАС России от 19.08.2009 № 13613-АП/Д05/ИА/27690 разъяснено, что заказчик вправе применять расчетный коэффициент при внесении изменений (переутверждении) в сводный сметный расчет стоимости строительства в случае снижения начальной (максимальной) цены государственного контракта, а Письмом Минрегиона России от 03.05.2011 № 8629-08/ИП-ОГ указано, что заказчиком могут быть внесены изменения (переутверждены) в сводный сметный расчет стоимости строительства в пределах твердой договорной цены. Принимая во внимание изложенное, Департамент полагает, что при заключении государственного контракта с победителем процедуры размещения заказа, применяющим упрощенную систему налогообложения, по согласованию с ним государственный заказчик вправе внести изменения в сводный сметный расчет стоимости строительства в пределах определенной по результатам торгов твердой цены государственного контракта, указав в предусматриваемой за итогом сводного сметного расчета графе «Сумма налога на добавленную стоимость»: «Без НДС». Указанное условие сводного сметного расчета стоимости строительства в дальнейшем будет отражено в оправдательных документах о проведенных хозяйственных операциях (акте о приемке выполненных работ по форме № КС-2, справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, в которых указываются в том числе сметная (договорная) стоимость выполненных работ, их наименование и объем). В данном случае подрядчик в соответствии с правилами заполнения счета-фактуры, применяемого при расчетах по налогу на добавленную стоимость, форма которого утверждена Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 № 1137, должен будет оформить счет-фактуру с внесением в графы 7 и 8 записи: «Без НДС».