Вопрос: правомерны ли действия работодателя?

Согласно ст. 114-115 ТК РФ 

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней.

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью более 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск) предоставляется работникам в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

Ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работающим инвалидам продолжительностью не менее 30 календарных дней.

В соответствии со ст. 114 ТК РФ работникам предоставляются ежегодные отпуска с сохранением места работы (должности) и среднего заработка.

Для всех случаев определения среднего заработка, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, установлен единый порядок его исчисления. Он определен в ст. 139 ТК РФ, а также в Положении об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденном постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922 (далее — Положение).

Согласно ст. 139 ТК РФ и п. 4 (Постановление Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. N 922 «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы») Положения средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале — по 28-е (29-е) число включительно).

По общему правилу расчетным периодом при предоставлении отпуска являются последние 12 календарных месяцев перед датой начала отпуска.

На случай, если у работника за расчетный период нет начислений, которые можно было бы учесть при исчислении среднего заработка (например, как в рассматриваемой ситуации — из-за получения пособия по временной нетрудоспособности), предусмотрено несколько правил. Они закреплены в пунктах 6, 7 и 8 Положения. Эти правила применяются последовательно*(1).

Так, в силу п. 6 Положения, если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, либо этот период состоял из времени, исключаемого из расчетного периода в соответствии с п. 5 Положения, средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному.

Иными словами, если нет заработка за 12 календарных месяцев перед оплачиваемым событием или за более длительный период, средний заработок определяется исходя из заработной платы за 12 календарных месяцев перед периодом длительного отсутствия. Не нужно непосредственно от расчетного периода отсчитывать назад один или несколько раз по 12 календарных месяцев до тех пор, пока в этом временном отрезке не окажется заработок. Выявляется сразу весь период, за который не было начислений, и берется заработок за 12 календарных месяцев перед этим. Аналогичный подход прослеживается в письме Минтруда России от 25.11.2015 N 14-1/В-972. Последним месяцем нового расчетного периода является месяц, в котором работник последний раз до расчетного периода имел фактически начисленную заработную плату и фактически отработанные дни.

После того, как определен период, за который учитывается заработок, расчет среднего заработка осуществляется в обычном порядке, используются те же формулы*(2).

В соответствии с п. 7 Положения в случае, если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период и до начала расчетного периода, средний заработок определяется исходя из размера заработной платы, фактически начисленной за фактически отработанные дни в месяце наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка. Согласно же п. 8 Положения в случае, если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период, до начала расчетного периода и до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка, средний заработок определяется исходя из установленной ему тарифной ставки, оклада (должностного оклада).

Таким образом, если в рассматриваемой ситуации у работника имеются фактически отработанные дни и начисленная заработная плата до начала периода временной нетрудоспособности, то расчет среднего заработка должен производиться в соответствии с п. 6 Положения (исходя из фактически начисленной работнику заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду временной нетрудоспособности); оснований для применения пунктов 7 и 8 Положения в таком случае у работодателя нет.