Законно ли это требование и почему?

Здравствуйте. 

1. 

В каких случаях ФМС (МВД) считает не правомерным заключение договора на оказания услуг (ГПХ, ГПД) ООО с иностранным гражданином имеющим трудовой патент (гр. Узб., Тадж.

Законно ли это требование и почему?

 Само по себе заключение обычного гражданско-правового договора с иностранными гражданами законодательством допускается. Здесь действует принцип свободы договора и равенства прав и обязанностей иностранных граждан, кроме случаев, обозначенных федеральным законодательством. 

Иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ 

2. А вот почему компетентные органы предъявляют требования относительно переоформления отношений — другой вопрос. И обычно это связано с тем, что фактические трудовые отношения оформляются как гражданско-правовое. И это как раз является незаконным. Именно поэтому в трудовом законодательстве есть возможность признания отношений трудовыми.

Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:

лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса; 
судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.

Статья 19.1. ТК РФ. 

 Учитывая, что законодательство особо регулирует порядок осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, не удивительно, что здесь может быть повышенное внимание со стороны органов власти. Но является ли требование о переоформлении отношений в конкретном случае — зависит от фактических обстоятельств (наличия признаков трудовых отношений между сторонами). Грубо говоря, если между работодателем и работником (или сторонами договора ГПХ) есть признаки трудовых отношений (субординация, наличие трудовой функции, постоянство работы, расписание и пр.), то стороны должны заключать именно трудовой договор. Если таких признаков нет, стороны вправе заключить обычный договор и никто не имеет права требовать обратного. 

ФМС-МВД, требуют именно заключение трудового договора (и требуют воздержаться от ГПХ-ГПД). Законно ли это требование и почему?

 Здравствуйте

Формально такого требования нет в законе.

Федеральный закон от 25.07.2002 N 115-ФЗ
«О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»

Статья 13.3. Особенности трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, на основании патента

1. Работодатели или заказчики работ (услуг), являющиеся юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями либо частными нотариусами, адвокатами, учредившими адвокатский кабинет, или иными лицами, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, имеют право привлекать к трудовой деятельности законно находящихся на территории Российской Федерации иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и достигших возраста восемнадцати лет, при наличии у каждого такого иностранного гражданина патента, выданного в соответствии с настоящим Федеральным законом.
Привлекать иностранных граждан на условиях, установленных настоящей статьей, вправе работодатели или заказчики работ (услуг), не имеющие на момент заключенияс иностранным гражданином трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) неисполненных постановлений о назначении административных наказаний за незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан.

То есть допускается как трудовой договор, так и гпх договор.

Другое дело, что уведомление о заключении любого из этих договоров- подается все равно работодателем в мвд.

Однако, может быть это связано с усилением контроля — так как условия трудового договора- всегда сильно ограничены ТК и там не может быть серьезных отличий. ГПХ же договор дает огромную свободу в плане дат выплат денег, в плане отсутствия графика работы и т.д.

Трудовые отношения легче контролировать, чем гражданско правовые. ГПХ отношения быстрее и легче прекратить. Это может быть связано с этим. А изменений в закон тут не было. Заключать гпх договоры формально не запрещено.

Антон, добрый вечер.

Спасибо за ваш вопрос. Постараюсь дать максимально конкретное и юридически обоснованное разъяснение относительно законности требований органов ФМС (МВД) о заключении трудового договора вместо гражданско-правового договора (ГПХ) с иностранными гражданами, обладающими трудовым патентом.

Ситуация, которую вы описали, связана с правовым регулированием трудовых отношений с иностранными гражданами. В данном случае нужно учитывать несколько важных аспектов:

1. ГПХ с иностранным гражданином.

В соответствии с Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», иностранные граждане, находящиеся на территории РФ на основании патента, могут привлекаться как к трудовой деятельности, так и для выполнения работ (оказания услуг) по гражданско-правовым договорам.

Это прямо следует из статьи 13.3 данного закона: «Работодатели или заказчики работ (услуг) могут заключать как трудовые договоры, так и гражданско-правовые договоры с иностранными гражданами, прибывшими в РФ на основании патента» (пункт 1 статьи 13.3 Федерального закона № 115-ФЗ).

2. Законность требований ФМС (МВД).

Формально закон не ограничивает возможность заключения гражданско-правовых договоров с иностранными гражданами, имеющими патент. Однако, в практическом плане ФМС (МВД) может требовать заключения именно трудового договора, если характер отношений между ООО и иностранным гражданином содержит признаки трудовых отношений. Это связано с тем, что часто гражданско-правовые договоры используются для сокрытия фактических трудовых отношений с целью уклонения от соблюдения трудового законодательства, что является нарушением.

Согласно статье 19.1 Трудового кодекса РФ, если фактически отношения между сторонами имеют характер трудовых (например, наличие подчиненности, выполнения трудовой функции на постоянной основе, фиксированного рабочего графика и т.д.), то такие отношения должны оформляться трудовым договором. Использование гражданско-правовых договоров в подобных случаях может быть признано незаконным.

3. Судебная практика и разъяснения компетентных органов.

Компетентные органы, включая ФМС (МВД), часто обращают внимание на наличие признаков трудовых отношений, даже если формально заключен гражданско-правовой договор. Если будет установлено, что договор ГПХ фактически скрывает трудовые отношения, это может привести к привлечению работодателя к административной ответственности за нарушение трудового и миграционного законодательства. Судебная практика подтверждает, что при наличии таких признаков отношения будут переквалифицированы в трудовые.

Таким образом, требование органов ФМС (МВД) о заключении трудового договора вместо гражданско-правового договора с иностранными гражданами, имеющими патент, может быть законным, если в отношениях между работодателем и иностранным гражданином присутствуют признаки трудовых отношений (субординация, выполнение постоянной работы, наличие рабочего графика и т.д.). В противном случае, заключение гражданско-правового договора вполне допустимо и не противоречит закону.

Далее продолжу...

Здравствуйте уважаемый Антон!

В рассматриваемом случае закон не ограничивает работодателей с иностранным гражданином можно заключить любой из договоров, будь то трудовой или ГПХ. 

Если иностранный гражданин привлекается на разовую или проектную работу, с ним можно заключить договор ГПХ.

Но все же трудовой договор предпочтительнее и можно заключить с иностранным сотрудником, которому исполнилось 18 лет, и у которого есть разрешительные документы для осуществления трудовой деятельности в России (ч. 3 ст. 327.1 ТК, абз. 1 п. 4 ст. 13 закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ), а именно:

С иностранным гражданином, имеющим патент на работу.

С временно или постоянно проживающим на территории Российской Федерации. 

Работодателю обязательно нужно убедиться в легальности пребывания иностранного гражданина в РФ и наличия у него документа, позволяющего работать. 

В этой связи сам порядок заключения трудового договора с иностранным гражданином включает в себя:

Заключение трудового договора.

Уведомление МВД о заключении трудового договора — не позднее трех рабочих дней с даты подписания трудового договора (п. 8 ст. 13 закона № 115-ФЗ от 25.07.2002 № 115-ФЗ).

Постановка иностранного гражданина на миграционный учет — если работодатель предоставляет место для проживания (пп.7 п.1 ст. 2 закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ).

Снять нагрузку и значительно снизить риски штрафов и санкций помогут современные решения кадровой оптимизации: аутстаффинг, аутсорсинг.

Таким образом на основании вышеизложенного с юридической точки зрения Вы сохраняете за собой право использовать отношения в форме ГПХ с иностранными гражданами.

При необходимости можете обратиться ко мне в личный чат юриста для более детальной и персональной юридической, и защиты и подготовки правовых документов (ст.779 ГК РФ оказание юр.услуг.

Рад был Вам помочь!

Здравствуйте,

ФМС нет с 2016 года. Упразднена. Теперь этими вопросами занимается только МВД по вопросам миграции.

Требования МВД не законны. Если такие требования вообще предъявлялись. Я с Ваших слов поняла, что лично Вам МВД никаких требований не предъявляет по отношению к Вашим работникам, это со слов Заказчика..

Законодательство позволяет заключать с иностранными гражданами как договоры ГПХ, так и трудовые договоры. Будь то визовые иностранные граждане или безвизовые, даже с ВКС. Без разницы. Можно заключать ГПХ. Это регламентировано ст.ст.13,13.2,13.3 ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25.07.2002 N 115-ФЗ 

https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_37868/c137c6f66afe76bc2b195f1d1743662a5fc3d372/

И вопрос — имеются ли признаки трудовых отношений при заключенном ГПХ — это не вопрос МВД. Трудовой инспекции — да. Но не МВД. Соответственно, ни к какой ответственности МВД здесь привлечь не может в этой части ( именно, что заключён ГПХ, а не трудовой договор).

А у Вас не госконтракты? или что-нибудь такое… какая деятельность организации? Какие работы выполняете? Субподрядчики? Больше склоняюсь, что эти требования по иностранцам исходят оттуда и соответственно, на всех субподрядчиков, привлекающих иностранных работников распространяются. Сейчас в целом, после определенных событий в стране, к гражданам  перечисленных стран ужесточают ее контроль. Организациям, например, подающим документы на получение разрешения на привлечение иностранных граждан, увеличивают сроки выдачи и т.д. 

Но законодательно, никаких изменений нет. Можно заключать как ГПХ, так и трудовые договоры.