Правомерно ли отклонили по 223 ФЗ из-за отсутствия Приказа о назначении генерального директора?

Добрый вечер!

К Вашему сожалению, данное решение об отклонении заявки является правомерным, исходя из следующего.

Согласно ст.
273 Трудового кодекса Российской Федерации
(далее – ТК РФ) руководитель организации
— физическое лицо, которое в соответствии с законом или учредительными
документами организации осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного
исполнительного органа.

Специфика профессиональной деятельности руководителя организации, его место и роль в механизме управления деятельностью
организации предопределяют особый правовой статус этих лиц в трудовых отношениях, который существенно отличается от статуса иных
работников. Особенности трудовой функции
руководителя организации связаны прежде всего с тем, что в силу своих обязанностей по трудовому договору
он реализует правосубъектность юридического лица как участника гражданского оборота. Так, в
частности, согласно ч. 2 ст. 40 Федерального
закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах
с ограниченной ответственностью» руководитель общества действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает
сделки; выдает доверенности на право представительства
от имени общества, в том числе доверенности
с правом передоверия, при этом согласно части
1 этой же статьи единоличный исполнительный
орган общества (генеральный директор, президент
и другие) избирается общим собранием участников
общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не
отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Согласно статье 68 ТК РФ прием на работу
оформляется приказом (распоряжением) работодателя.

Поэтому то, что решение есть — это одно, а вот приказа нет. Значит не соблюдено трудовое законодательство, а следовательно, у генерального директора в отсутствие приказа о назначении на должность нет никаких полномочий. Это, конечно, формальность, но увы, решение об отклонении будет признано законным.

Игорь, добрый вечер! 223-ФЗ данный вопрос никак не регламентирует, но исходя из положений 14 -ФЗ Об ООО и положения Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» по данному основанию на мой взгляд отклонение заявки в данном случае не правемерно

А в чем он не обоснован и где здесь дискриминация? Если приказ о назначении на должность должен быть у любого работодателя и у любого директора. Таков закон. Дискриминация и ограничение конкуренции было бы, если бы были условия, ущемляющие чьи-то права или ставящие кого-то в заведомо невыгодное положение. Здесь же никакого ущемления прав нет.
Аникеева Светлана

Здравствуйте, Не согласен, поскольку закупочная деятельность имеет немного иные требования, поэтому есть смысл обжаловать отклонение в ФАС и если ФАС жалобу отклонит, то в суд, поскольку у них не должно было возникнуть сомнений в правомочности директора.

Федеральный закон «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 N 223-ФЗ

Статья 3. Принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг

10. Участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:
1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;
2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;
4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Есть решение суда доказывающее что можно направить как решение учредителей, так или приказ о назначении директора

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ
РЕШЕНИЕ
г. Екатеринбург
г28 мая 2013 года
Дело №А60-11273/201
.Общество 29.03.2013 обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения управления от № 1484-з, которым жалоба общества признана необоснованной, а в действиях аукционной комиссии заказчика в лице школы и уполномоченного органа в лице администрации не выявлено нарушений Федерального закона №94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее –Закон).Управление требование не признало, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения.Школа представила отзыв, поддержала возражения управления, ссылаясь на то, что настоящее время по результатам проведённого аукциона заключён договор на оказание услуг по организации питания учащихся в период с09.01.2013 по 31.05.2013 и на момент предварительного судебного заседания данная услуга уже будет оказана почти в полном объёме.
Суд УСТАНОВИЛ: Общество 25.12.2012 обратилось в управление с жалобой на действия(бездействие) заказчика в лице школы, уполномоченного органа в лице администрации, аукционной комиссии при размещении заказа путём проведения открытого аукциона в электронной форме на оказание услуги по организации питания учащихся школы.Жалоба была мотивирована тем, что заявка общества была незаконно признана не соответствующей требованиям, установленным документацией о боткрытом аукционе.По результатам рассмотрения жалобы общества управление приняло решение от 29.12.2012 № 1484-з, которым признало жалобу общества необоснованной, а в действиях аукционной комиссии заказчика в лице школы и уполномоченного органа в лице администрации не выявило нарушений Закона о размещении заказов.Полагая решение управления незаконным, общество оспорило его в арбитражный суд.Суд считает, что требование общества следует удовлетворить последующим основаниям.Как следует из материалов дела, 23.11.2012 на официальном сайте в сети«Интернет» был размещён заказ путем проведения открытого аукциона в электронной форме № 0162300000812001262 (далее – аукцион) на оказание услуги по организации питания учащихся школы.Согласно протоколу от 18.12.2012 рассмотрения вторых частей заявок и подведения итогов аукциона заявка общества была признана несоответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе в соответствии с п. 1 ч. 6 ст. 41.11 Закона в связи с тем, что отсутствует копия документа, подтверждающего полномочия руководителя.
Аукционная комиссия исходила из того, что обществом как участником размещения заказа было предоставленорешение от 10.12.2009 № 1/10102_3058707 единственного участника общества – Усольцевой Музы Михайловны о назначении директором общества себя – Усольцевой Музы Михайловны. Однако согласно пункту 9.12.1 устава общества директор общества избирается учредителем на срок 3 года. Таким образом, поскольку к моменту подведения итогов аукциона – 18.12.2012 прошло более трёх лет со дня назначения директора, аукционная комиссия посчитала, что представленное обществом решение от 10.12.2009 № 1/10 не подтверждает полномочия руководителя.
Управление согласилось с выводом аукционной комиссии, указав в своём решении, что копия документа, подтверждающего полномочия руководителя на момент рассмотрения второй части заявки на участие в аукционе, отсутствовала.Однако суд считает вывод управления ошибочным.
В соответствии с п. 1 ч. 6 ст. 41.11 Закона заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме признаётся не соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, в том числе в случае отсутствия документов, предусмотренных пунктом 7 части 2 статьи 41.4 Закона.Пунктом 7 части 2 статьи 41.4 Закона установлено, что в реестре участников размещения заказа, получивших аккредитацию на электронной площадке, в отношении каждого участника размещения заказа должны содержаться копии документов, подтверждающих полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа — юридического лица по участию в открытых аукционах в электронной форме (в том числе на регистрацию на открытых аукционах в электронной форме) в соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 41.3 Закона, которым предусмотрено, что для получения аккредитации участник размещения заказа представляет оператору электронной площадки копии документов, подтверждающих полномочия руководителя.
Согласно статье 33 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об обществах) как образование исполнительных органов общества, так и прекращение их полномочий относится к компетенция общего собрания участников общества или единственного участника общества.Согласно статье 40 Закона об обществах единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества (назначается решением единственного участника общества) на срок, определенный уставом общества.
При этом Закон об обществах не содержит положений о том, что с истечением срока, определенного уставом общества, полномочия руководителя общества автоматически прекращаются.Не содержит таких положений и устав общества.Порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.
Управление не установило таких положений устава общества, иных внутренних документов общества или договора, заключенным между обществом и Усольцевой М.М., которые бы устанавливали, что её полномочия считаются прекращёнными после истечения трёхлетнего срока, на который она избрана.
В соответствии со статьёй 58 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ) трудовые договоры могут заключаться 1) на неопределенный срок; 2) на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор).Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения.Согласно статье 275 ТК РФ В случае, когда с руководителем организации заключается срочный трудовой договор, срок действия этого трудового договора определяется учредительными документами организации или соглашением сторон.При этом в силу части 4 статьи 58 ТК РФ в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.
Обществом были представлены документы, подтверждающие полномочия руководителя – решение единственного участника от 10.12.2009 № 1/10, выписка из единого государственного реестра юридических лиц.
Поскольку аукционная комиссия не установила факта отмены указанного решения и (или) прекращения полномочий (трудового договора) директора общества Усольцевой М.М., у неё не имелось законных оснований для отклонения заявки общества по мотиву непредставления обществом документа, подтверждающего полномочия руководителя.Следовательно, школа незаконно отклонила заявку общества.При таких обстоятельствах жалоба общества являлась обоснованной, а в действиях аукционной комиссии заказчика в лице школы имелись нарушения Закона о размещении заказов.Довод школы о том, что в настоящее время по результатам проведённого аукциона заключён договор, отклоняется судом как не имеющий значения для рассмотрения настоящего дела.
Руководствуясь ст. 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
РЕШИЛ: Требование ООО «Продукт» удовлетворить.
Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 29 декабря 2012 года №1484-з.Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области в пользу ООО «Продукт» 2000 рублей судебных расходов на оплату государственной пошлины.

Здравствуйте, Игорь.

Уважаемые коллеги Александр Москвитин и Андрей Власов правильно Вам ответили, решение об отклонении по указанному Вами основанию неправомерно.

В дополнение привожу ссылку на решение ФАС по похожей ситуации.

belgorod.fas.gov.ru/sites/belgorod.f.isfb.ru/files/solution/2014/02/27/reshenie_po_delu_046.doc

С уважением! Г.А. Кураев

Здравствуйте, Игорь.

В целом, поддерживаю мнение коллег Власова Андрея и Кураева Геннадия, а также Москвитина Александра (Александр, плюс вам не поставил только из-за необоснованно, на мой взгляд, длинного текст): действительно из требований документации, ссылка на которые приведена в проекте жалобы, не следует однозначный вывод о необходимости предоставления приказа, при этом полномочия единоличного исполнительного органа конечно же могут подтверждаться протоколом, фиксирующим решение участников общества о назначении директора.

Правда, открывая вашу жалобу, я рассчитывал увидеть в ней номер закупки, но его нет. В связи с этим вопрос каково содержание подпункта 1 пункта 7.3 раздела I документации и подпункта 1 пункта 8.7.13 Положения о закупках?

Отмечу, что в случае установления требования предоставить именно приказ, вероятность удовлетворения жалобы уменьшиться, так как в таком случае вам все же следовало обжаловать положения документации до истечения срока подачи заявок.

Далее немного напишу о вашей жалобе. Понимаю, что это только проект, но надеюсь, что вы намерены включить в нее обоснование нарушения положений Закона № 223-ФЗ, и закона о защите конкуренции (кстати это обязательно, иначе ФАС вашу жалобу скорее всего не примет). Также следует указать на то, что из положений документации и Положения о закупках не следует требование о предоставлении только приказа, а в силу положения законодательства (статья 14 ФЗ об ООО, как уже указано выше) полномочия директорам могут подтверждаться решением участников общества.

Если вам нужна помощь в подготовке жалобы, вы можете обратиться к любому юристу в чате или заказать услуг по подготовке документа в разделе «Документы»