Сокращение в соответствии с п. 2 ст. 81 ТК

Здравствуйте.

К сожалению, Вы не правы.

Работодатель должен предлагать только вакантные должности. Анализируя законодательство и судебную практику можно определить вакантную должность как предусмотренную штатным расписанием организации должность, которая свободна, т.е. не замещена (не занята) каким-либо конкретным работником (в том числе совместителем), состоящим с организацией в трудовом правоотношении.

Должности которые вводились позже — не были предусмотрены штатным расписанием, а должность декретницы не является вакантной.

ТОЛКОВАНИЕ СУДАМИ ПОНЯТИЯ ВАКАНТНОЙ ДОЛЖНОСТИ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ПРОЦЕДУРЫ СОКРАЩЕНИЯ ЧИСЛЕННОСТИ ИЛИ ШТАТА РАБОТНИКОВО.В. МОЦНАЯПроцедура увольнения работников по сокращению численности или штата, предусмотренная Трудовым кодексом Российской Федерации, довольно сложна. К числу гарантий трудовых прав работников, направленных против возможного произвольного увольнения граждан с работы в связи с сокращением численности или штата работников (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), относится необходимость соблюдения работодателем установленного порядка увольнения. В соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации о предстоящем увольнении работник должен быть предупрежден работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения; одновременно с предупреждением о предстоящем увольнении работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся у него работу (как вакантную должность или работу, соответствующую его квалификации, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом состояния здоровья, причем перевод на эту работу возможен лишь с его согласия (ч. 3 ст. 81, ч. ч. 1 и 2 ст. 180 ТК РФ).Одна из проблем, с которой сталкивается работодатель при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников, — проблема определения «вакантных должностей», имеющихся у работодателя, которые он должен предложить работнику, чья должность подлежит сокращению. В тексте Трудового кодекса Российской Федерации, а также других нормативных правовых актов отсутствует понятие вакантной должности. Работодатели толкуют это понятие по собственному усмотрению, что нередко становится причиной последующих судебных разбирательств.Обратимся к судебной практике.Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе истца К.В. на решение Пресненского районного суда г. Москвы от 1 апреля 2010 г., которым отказано в удовлетворении иска К.В. к Открытому акционерному обществу «Особые экономические зоны» (далее — ОАО «ОЭЗ») <1>.— <1> См.: Определение Московского городского суда от 15 июля 2010 г. по делу N 33-21255 // СПС «КонсультантПлюс».Согласно материалам дела К.В. работал в ОАО «ОЭЗ» в должности заместителя начальника Управления подрядных работ по производству и экономике.Приказом ОАО «ОЭЗ» от 27 октября 2009 г. N 109 К.В. уволен 3 ноября 2009 г. по п. 2 ст. 81 ТК РФ. Данное увольнение истец считает незаконным, поскольку ему не были предложены имеющиеся вакантные должности, нарушен срок ответа на его заявление, ответчик необоснованно отказал ему в предоставлении документов, связанных с работой, процедура замещения вакантной должности заместителя начальника Управления подрядных работ по производству и экономике была незаконной, при его увольнении ответчиком были нарушены требования ст. 179 ТК РФ о преимущественном праве оставления на работе, в день увольнения ему не были выплачены (или выплачены не в полном объеме) причитающиеся денежные средства (премии).К.В. обратился в суд с исковым заявлением к ОАО «ОЭЗ», в котором просил отменить как незаконные приказы генерального директора ОАО «ОЭЗ», в том числе приказ о назначении другого сотрудника — К.А. на вакантную должность заместителя начальника Управления подрядных работ по производству и экономике.Суд постановил отказать в удовлетворении иска. Истец К.В. обратился в Московский городской суд с кассационной жалобой об отмене указанного решения. Проверив материалы дела, судебная коллегия Московского городского суда нашла решение подлежащим оставлению без изменения.Вывод суда о наличии у ответчика оснований для расторжения с истцом трудового договора по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с сокращением штата основан на материалах дела и не противоречит закону.
Довод истца о том, что в порядке трудоустройства ответчиком ему не была предложена должность главного сметчика-экономиста в планово-сметно-договорном отделе Управления подрядных работ, которую занимает Ц., которой 2 ноября 2009 г. на основании листка нетрудоспособности был предоставлен отпуск по беременности и родам, суд правомерно отклонил. Разрешая спор, суд правильно истолковал положения ст. 180 ТК РФ и ч. 3 ст. 81 ТК РФ в их взаимосвязи и не согласился с доводом истца, поскольку должности временно отсутствующих на работе сотрудников не являются вакантными, так как за указанными работниками сохраняется место работы.Таким образом, по всем доводам жалобы судебная коллегия определила решение районного суда оставить без изменения, а кассационную жалобу — без удовлетворения.Позиция суда относительно определения вакантной должности представляется оправданной. В научной литературе сформирован подход, в соответствии с которым вакантной является свободная, не замещенная никем должность. Как отмечают исследователи, применительно к трудовым отношениям вакантная должность — это предусмотренная штатным расписанием организации должность, которая свободна, т.е. не замещена (не занята) каким-либо конкретным работником (в том числе совместителем), состоящим с организацией в трудовом правоотношении <1>.— <1> См.: Чиканова Л.А. Некоторые спорные вопросы применения законодательства, регулирующего увольнение по сокращению численности или штата работников // Хозяйство и право. 2011. N 3. С. 44; Забрамная Е.Ю. «Трудный» кризис // ЭЖ-Юрист. 2010. N 6. С. 15.Если учесть изложенное, должность, замещаемая временно отсутствующим работником (находящимся в командировке, в отпуске по беременности и родам, в отпуске по уходу за ребенком), является вакантной, следовательно, у работодателя не было оснований предлагать истцу в рассмотренном выше судебном деле должность, занимаемую работником, который находится в отпуске по беременности и родам. Следовательно, претензии истца суд отклонил обоснованно. Должность главного сметчика-экономиста планово-сметно-договорного отдела в рассматриваемом деле не вакантна, ее можно характеризовать как временно свободную, замещение которой возможно по срочному трудовому договору. Как следует из материалов дела, истец трудился по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, а трудовое законодательство не предусматривает возможности изменения такого договора на договор с определенным сроком действия. Этот тезис подтверждается следующим делом.Верховным Судом Российской Федерации была удовлетворена надзорная жалобагражданки Ч. в связи с тем, что судами первой и кассационной инстанций была допущена существенная ошибка в применении и толковании норм материального права, регулирующих порядок и условия прекращения трудовых отношений, выразившаяся в следующем: в ходе рассмотрения спора судом было установлено, что согласно трудовому договору от 5 ноября 2004 г., заключенному на неопределенный срок, Ч. работала в Военном комиссариате г. Нерюнгри в должности инструктора по учету и бронированию <1>. Уведомлением от 3 июля 2008 г. истица предупреждена о сокращении ее должности, также Ч. предложена должность инспектора по учету и бронированию по 4-му тарифному разряду. В связи с указанным предупреждением 4 июля 2008 г. Ч. подано заявление, в котором она выражала согласие занять предложенную должность. 25 августа 2008 г. истица повторно предупреждена о сокращении занимаемой ею должности. 22 сентября 2008 г. Ч. обратилась с заявлением, в котором в очередной раз выразила согласие на замещение должности инспектора по воинскому учету и бронированию с 26 октября 2008 г. При этом Приказом военного комиссара г. Нерюнгри от 24 октября 2008 г. N 125 истица с 25 октября 2008 г. уволена с должности инструктора по учету и бронированию в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ и принята на должность инспектора по учету и бронированию по 4-му тарифному разряду с заключением срочного трудового договора с 27 октября 2008 г.— <1> См.: Определение Верховного Суда Российской Федерации от 8 октября 2009 г. N 74-В09-6 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2010. N 6.Между тем судом было установлено, что уведомление о наличии названной вакантной должности не содержало указания возможности заключения с истицей срочного трудового договора в случае ее согласия продолжить трудовые отношения в этой должности, в связи с чем вывод суда о том, что действия ответчика в данном случае законны, нельзя признать правильным.Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации решение Нерюнгринского городского суда Республики Саха (Якутия) от 23 декабря 2008 г. и Определение судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Саха (Якутия) от 4 марта 2009 г. отменила, дело направила на новое рассмотрение в суд первой инстанции.В соответствии со ст. 81 ТК РФ увольнение работника в связи с сокращением численности или штата допускается, если его невозможно перевести с письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.Как было установлено выше, работодатель не вправе предлагать работнику временно свободные должности, поскольку работа на указанных должностях влечет за собой заключение срочных трудовых договоров.Как отмечает Ю.П. Орловский, «заключение такого договора элемент правосубъектности работодателя, которая включает в себя обязанности по предоставлению временно свободной должности. В ТК РФ везде подчеркивается, что работнику, уволенному по сокращению штата, должна предоставляться вакантная должность, а не временно свободная должность (выделено нами. — О.М.).Если предположить, что работодатель обязан предлагать работнику не только вакантные, но и временно свободные должности, то возникает труднообъяснимая ситуация: трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, трансформируется в срочный трудовой договор. Однако ТК РФ такую трансформацию не предусматривает» <1>.— <1> Орловский Ю.П. Некоторые вопросы применения законодательства о расторжении трудового договора с работниками // Журнал российского права. 2010. N 6.Таким образом, Верховный Суд Российской Федерации правомерно направил дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В рассмотренном деле трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, был прекращен, а с работником заключили срочный трудовой договор. Между тем предложение работнику вакантной должности при проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников предполагает, что трудовое правоотношение с работником продолжается в том случае, если он принимает предложенные работодателем вакантные должности. Кроме того, прекращение трудового договора и увольнение работника по основаниям, указанным в п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, должно сопровождаться предоставлением ему соответствующих гарантий, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации. Очевидно, что факт заключения с работником нового трудового договора на определенный срок не освобождает работодателя от указанной обязанности.