Ответ команды Правовед
Утверждение работодателя незаконно: нахождение на испытательном сроке не ограничивает Ваши трудовые права при ликвидации заведения, а выходное пособие по ст. 178 ТК РФ исчисляется из среднего месячного заработка, а не из одного оклада. Поскольку премиальная часть официально перечислялась на карту, по правилам ст. 139 ТК РФ она входит в расчет среднего заработка для компенсации, однако автоматически работодатель полную сумму не выплатит - это требование заявляется отдельным процессуальным обращением.
В детальном разборе подготовлю текст письменного требования работодателю о выплате среднего заработка при закрытии ресторана и составлю расчет причитающейся суммы с включением премиальных выплат.
Ольга, добрый день!
Работодатель неправомерно отказывает вам в выплате фактического заработка. Испытательный срок не является основанием для отказа в выплате заработной платы, включая ее премиальную часть, если она была фактически начислена и выплачивалась ранее. При закрытии ресторана вам полагается полный расчет, включая все заработанные суммы.
В соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации, заработная плата работника состоит из должностного оклада, а также компенсационных и стимулирующих выплат (включая премии). Если в вашем трудовом договоре или локальных нормативных актах работодателя (например, в положении о премировании) предусмотрена выплата премии, и вы фактически ее получали, то работодатель обязан выплатить вам всю начисленную сумму, независимо от того, как она оформлена (оклад или премия).
Условие о выплате премии, даже если оно не было прописано в трудовом договоре, но фактически соблюдалось работодателем в течение длительного времени, может быть признано частью вашей заработной платы. В случае увольнения, в том числе в связи с закрытием предприятия, работодатель обязан произвести полный расчет, включая все заработанные суммы. Испытательный срок не лишает работника права на получение полной заработной платы, включая премиальную часть, если она была заработана.
Если ресторан закрывается, это может быть основанием для увольнения по инициативе работодателя (например, в связи с ликвидацией организации или сокращением численности/штата). В этом случае вам, помимо полной заработной платы за отработанное время и компенсации за неиспользованный отпуск, могут полагаться иные выплаты, предусмотренные трудовым договором или коллективным договором, например, выходное пособие.
Если мой ответ был полезен для Вас, буду признательна за положительную оценку (значок + под ответом).
Здравствуйте. Разберу вашу ситуацию по существу.
Прежде всего, испытательный срок не лишает вас права на компенсации, связанные с увольнением по инициативе работодателя в связи с закрытием ресторана. Испытание (ст. 70 ТК РФ) даёт работодателю лишь право уволить вас по ст. 71 ТК РФ, если вы не выдержали испытание. Здесь же основание иное: если ресторан закрывается, то увольнение должно происходить либо по п. 1 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуальным предпринимателем), либо по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (сокращение численности или штата). В обоих случаях вам положены выплаты по ст. 178 ТК РФ: выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а также сохранение среднего заработка на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачётом выходного пособия). Если вы встанете на учёт в службу занятости в течение 14 дней после увольнения и не будете трудоустроены, то по решению органа занятости средний заработок может сохраниться и за третий месяц (ч. 2 ст. 178 ТК РФ).
Теперь о размере. По общему правилу средний заработок исчисляется исходя из фактически начисленной работнику заработной платы и фактически отработанного времени за 12 календарных месяцев, предшествующих увольнению (ст. 139 ТК РФ). В расчёт включаются все предусмотренные системой оплаты труда выплаты, в том числе премии (п. 2 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утв. Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922). Ваша фактическая зарплата, как вы описали, состоит из оклада 60 тысяч и регулярной премиальной части 240 тысяч, которую перечисляют на карту. Если эти выплаты носили систематический характер, были связаны с выполнением трудовой функции и фактически составляли ваш постоянный заработок, они должны учитываться при расчёте среднего заработка, даже если в трудовом договоре указан только оклад.
Однако проблема в том, что премиальная часть не проведена официально. Работодатель, скорее всего, не начислял её в бухгалтерском учёте и не уплачивал с неё налоги и взносы. Поэтому для того, чтобы претендовать на выплаты из расчёта 300 тысяч, вам придётся доказать факт получения таких сумм. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ (постановление от 29.05.2018 № 15), неустранимые сомнения при рассмотрении трудовых споров толкуются в пользу работника, а наличие трудовых отношений и их условия можно подтверждать любыми доказательствами. В вашем случае это могут быть: выписки с банковского счёта о регулярных перечислениях от работодателя, расчётные листки (если в них отражалась премия), переписка в мессенджерах или по электронной почте о размере зарплаты, свидетельские показания коллег, аудио- и видеозаписи разговоров с руководством. На основании этих доказательств суд может установить, что фактический размер вашей заработной платы был 300 тысяч, и обязать работодателя произвести перерасчёт всех причитающихся сумм, включая выходное пособие и компенсацию за неиспользованный отпуск (ст. 127 ТК РФ), исходя из этой суммы.
Обратите внимание на сроки. В соответствии со ст. 392 ТК РФ, по спорам о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат, причитающихся работнику при увольнении, вы имеете право обратиться в суд в течение одного года со дня установленного срока выплаты (то есть со дня увольнения, когда должен быть произведён окончательный расчёт по ст. 140 ТК РФ). Если вы пропустите этот срок, суд может отказать в иске по заявлению ответчика. Кроме того, если вы не согласны с самим увольнением (например, считаете, что основание сфабриковано), срок для обращения в суд по спору об увольнении — один месяц со дня вручения копии приказа или трудовой книжки (ст. 392 ТК РФ). Поэтому действовать нужно быстро.
Что делать по шагам.
1. Не подписывайте заявление об увольнении по собственному желанию, если работодатель предлагает такой вариант. Это лишит вас права на выходное пособие и сохранение заработка, предусмотренные ст. 178 ТК РФ. Требуйте увольнения по соответствующему основанию (ликвидация или сокращение) с оформлением приказа и внесением записи в трудовую книжку.
2. Получите документы: приказ об увольнении, расчётный листок, трудовую книжку (или сведения о трудовой деятельности по форме СТД-Р). Если расчётный листок не выдадут, запросите письменно.
3. Зафиксируйте доказательства фактической зарплаты: закажите в банке выписку по счёту за последние 12 месяцев, где видны перечисления от работодателя. Сохраните переписку, сделайте скриншоты, запишите разговоры (предупредив собеседника, если планируете использовать запись в суде — хотя бы для протокола).
4. Направьте работодателю письменное требование (заказным письмом с уведомлением или через канцелярию с отметкой о вручении) о выплате выходного пособия и компенсации за неиспользованный отпуск, рассчитанных из среднего заработка 300 000 рублей, с приложением копий доказательств. Установите разумный срок, например 10 дней.
5. Если работодатель откажет или не ответит, подавайте жалобу в государственную инспекцию труда и одновременно исковое заявление в районный суд по месту нахождения работодателя или по вашему месту жительства. Иск о взыскании заработной платы и иных выплат госпошлиной не облагается (ст. 393 ТК РФ, пп. 1 п. 1 ст. 333.36 НК РФ).
6. Если работодатель задержит расчёт или выплатит только из оклада 60 тысяч, помните: за каждый день задержки он обязан выплатить проценты в размере не ниже одной сто пятидесятой ключевой ставки Центрального банка РФ от невыплаченных сумм (ст. 236 ТК РФ). Эти проценты также можно взыскать в суде.
Отдельно отмечу самую частую ошибку в подобных ситуациях. Люди, опасаясь конфликта или поверив заверениям работодателя, подписывают документы о получении расчёта либо соглашаются на увольнение «по собственному», а потом теряют право и на выходное пособие, и на доказывание реального размера зарплаты — ведь в расчётном листке будет только оклад, а в заявлении будет сказано, что претензий нет. Поэтому: ничего не подписывайте, если видите, что сумма занижена или основание увольнения не соответствует действительности. Лучше потратить время на сбор доказательств и обращение в суд, чем безвозвратно потерять сотни тысяч рублей.
Здравствуйте .
Сотрудник на испытательном сроке имеет такие же права и гарантии как и основной работник при ликвидации .
Согласно ст. 70 ТК РФ
… В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.
www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_34683/cc065f088bd92d312b5fae714377b25f557ac44a/
При этом, при компенсации среднего заработка учитывается фактические суммы заработной платы, которые подтверждены документально.
Здравствуйте. Сам по себе испытательный срок не лишает работника гарантий при увольнении. Здесь ключевое значение имеет основание увольнения: закрытие конкретного ресторана ещё не всегда означает ликвидацию организации.
Статья 70 ТК РФ прямо устанавливает, что в период испытания на работника распространяются все нормы трудового законодательства и гарантии наравне с другими сотрудниками.
Статья 178 ТК РФ предусматривает при увольнении в связи с ликвидацией организации либо сокращением штата выходное пособие в размере среднего месячного заработка, а при определённых условиях — выплаты и за последующий период трудоустройства.
Статья 139 ТК РФ устанавливает, что при расчёте среднего заработка учитываются все выплаты, предусмотренные системой оплаты труда, независимо от их наименования и источника. Поэтому если 240 000 рублей ежемесячно официально перечислялись именно как премия и отражались работодателем в начислениях, расчёт только из оклада 60 000 рублей может быть неправильным.
Но возможность расчёта исходя фактически из 300 000 рублей зависит от характера премии, расчётных листков, положения об оплате труда и основания увольнения. Эти документы здесь принципиальны.
могу оказать развернутую детальную платную консультацию или нужна помощь с составлением документа — смело пишите мне в чат (Общаться в чате)

