700 юристов сейчас на сайте

Консультируйтесь с юристом онлайн

700 юристов готовы ответить сейчас
Ответ за 15 минут
  1. Предпринимательское право
  2. Тендеры, контрактная система в сфере закупок

Анализ и отчет по Банковской гарантии (на соответствие всем требованиям закона)

Для подписания гос.контракта на сумму 55 млн. мы готовим банковскую гарантию на сумму 5,6 млн.

Заказчик проект БГ НЕ СОГЛАСОВЫВАЕТ.

По прошлым (опубликованным в ЕАИС до 30.06) выпущенным для данного Заказчика БГ стало понятно, что иногда Заказчик отклоняет БГ победителей, как правило, по одной и той же причине (разделяя понятия «ответственность» и «обязательство»).

Со своей стороны мы максимально проработали БГ, но для полной уверенности требуется от нескольких юристов подробный анализ и отчет нашей текущей БГ, чтобы на 100% быть уверенным что Заказчик ее не отклонит и гос.контракт не сорвется.

Во вложении:

— Проект БГ

— 2 скриншота инструкции Заказчика

— Причина отказа одной из прошлых БГ другого победителя (нашего же Банка)

3. Проект БГ Славкредит (о3. Проект БГ Славкредит (окончат.).docкончат.).doc
WhatsApp Image 2018-11-07 at 11.1WhatsApp Image 2018-11-07 at 11.13.04(1).jpeg3.04(1).jpeg
WhatsApp Image 2018-11-07 at 1WhatsApp Image 2018-11-07 at 11.13.04.jpeg1.13.04.jpeg
Причина отказа СлавянскиПричина отказа Славянский кредит.docй кредит.doc
09 Ноября 2018, 15:37, вопрос №2161669
3800 стоимость
вопроса
вопрос решён
Свернуть
Консультация юриста онлайн
Ответ на сайте в течение 15 минут
Задать вопрос

Ответы юристов (2)

получен
гонорар
90%
Юрист - Роман
10,0
Рейтинг Правовед.ru
2088
ответов
940
отзывов
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
Юрист, г. Петрозаводск
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации

Здравствуйте, Алексей. Согласно ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ заказчик может отказать в принятии БГ по ряду оснований, в том числе в случае несоответствия БГ условиям документации о закупке.

В п. 2 проекта БГ предусмотрено:

2. Настоящая Гарантия обеспечивает исполнение Принципалом обязательств, предусмотренных Контрактом:
— по выплате неустоек (штрафов, пеней) в размере, предусмотренном Контрактом;
— по возврату авансового платежа (в случае если такой платёж установлен условиями Контракта);
— гарантийных обязательств;
— иных обязательств, предусмотренных Контрактом.

В п. 25.2 Аукционной документации предусмотрено:

Требования к банковской гарантии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Федерального закона. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее часть, а именно:
— обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных контрактом;
— обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии если бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу и оно им не выполнено;

  — обязательства уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных Гарантией.

Рекомендовал бы Вам включить в п. 2 БГ последний абзац.

09 Ноября 2018, 16:20
q Отблагодарить
1 0
10,0
Рейтинг Правовед.ru
2088
ответов
940
отзывов
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
юрист, г. Петрозаводск
Общаться в чате

По п. 7 я бы Вам рекомендовал прописать так, как написано в постановлении Правительства № 1005.

В проекте БГ:

7. К Требованию должны быть приложены заверенные подписью единоличного исполнительного органа Бенефициара и печатью Бенефициара следующие документы:
1) расчет суммы, включаемой в Требование;
2) копия платежного поручения, подтверждающего перечисление Бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой банка Бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена Контрактом, а Требование по настоящей Гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по возврату аванса);
3) копия документа, подтверждающего факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями Контракта (если Требование предъявлено в случае ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);
4) копия документа, подтверждающего полномочия лица, подписавшего Требование (доверенность в случае, если Требование подписано лицом, не указанным в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени Бенефициара).

Однако в постановлении № 1005 и формулировки и смысл (в части доверенности) несколько другой. Документ, подтверждающий полномочия, нужен, если требование подписано лицом, не указанным в ЕГРЮЛ. Если же требование подпишет руководитель, сведения о котором есть в ЕГРЮЛ, то документ, подтверждающий полномочия, не требуется.

2. Бенефициар одновременно с требованием по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, направляет гаранту следующие документы:

а) расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

б) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

в) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

г) документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии (доверенность) (в случае, если требование по банковской гарантии подписано лицом, не указанным в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара).

Система ГАРАНТ: http://base.garant.ru/70502258/#ixzz5WMiFkHww

09 Ноября 2018, 16:54
10,0
Рейтинг Правовед.ru
2088
ответов
940
отзывов
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
юрист, г. Петрозаводск
Общаться в чате

Что касается разделения понятий «обязательство» и «ответственность», то согласно проекту БГ суммой БГ ограничиваются именно обязательства, а не ответственность. Этот вывод можно подтвердить судебной практикой. В частности ОПРЕДЕЛЕНИЕ ВС РФ от 5 мая 2017 г. по делу N 305-ЭС16-20009.

В соответствии с пунктом 1 статьи 377 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент выдачи гарантий) предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

В силу пункта 2 статьи 377 ГК РФ ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на
которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 13, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14 от 08.10.1998 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами», обязательство гаранта по банковской гарантии выплатить сумму бенефициару при соблюдении условий гарантии является денежным. В соответствии с пунктом 2 статьи 377 этого Кодекса ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее
выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Следовательно, при отсутствии в гарантии иных условий бенефициар вправе требовать от гаранта, необоснованно уклонившегося или отказавшегося от выплаты суммы по гарантии либо просрочившего ее уплату, выплаты процентов в соответствии со статьей 395 Кодекса.

Ограничение суммы, подлежащей уплате банком в пользу бенефициара по банковской гарантии за нарушение принципалом обязательств, само по себе не означает, что этой суммой исчерпывается ответственность гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии.


Из пункта 1 статьи 377 ГК РФ следует, что для определения границ самостоятельной ответственности гаранта перед бенефициаром необходимо четкое, ясное и определенное указание на это в
гарантии. Вместе с тем в рассматриваемых в настоящем случае гарантиях такое указание отсутствует.

Ссылка ответчика на то, что слова «обязательства гаранта», указанные в пункте 3 банковских гарантий, включают самостоятельную ответственность гаранта, не основана на условиях банковских гарантий и положениях статьи 431 ГК РФ, которой предписывается толковать содержащиеся в гарантии, а не отсутствующие в ней слова и выражения.

В проекте БГ фактически воспроизведена формулировка из ст. 377 ГК РФ, согласно которой в пределах суммы ограничиваются именно обязательства, а не ответственность.  

09 Ноября 2018, 17:29
Алексей
клиент, г. Москва

Роман, т.е. п.13 и п.14 оставляем без изменений, правильно я Вас понял?

11 Ноября 2018, 10:43
10,0
Рейтинг Правовед.ru
2088
ответов
940
отзывов
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
юрист, г. Петрозаводск
Общаться в чате

Алексей, Вы можете оставить так, как есть. Это соответствует законодательству и приведенной практике. Судя по тому, что Вы выложили, заказчик тоже видит разницу между обязательством по гарантии и ответственностью по ней. Вместе с тем, Вы можете вообще убрать п. 13 из БГ. Ничьи интересы от этого не пострадают.

11 Ноября 2018, 12:23
Алексей
клиент, г. Москва

Роман, добрый день!

С учетом ваших рекомендаций, сейчас п. 2 БГ выглядит след. образом:

2. Настоящая Гарантия обеспечивает исполнение Принципалом обязательств, предусмотренных Контрактом:
— по выплате неустоек (штрафов, пеней) в размере, предусмотренном Контрактом;
— по возврату авансового платежа (в случае если такой платёж установлен условиями Контракта);
— гарантийных обязательств;
— обязательства уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных Гарантией. 
— иных обязательств, предусмотренных Контрактом.Гарантия не обеспечивает обязательства по возврату авансового платежа. 

Смущает противоречие по пункту возврат авансового платежа.

11 Ноября 2018, 10:28
10,0
Рейтинг Правовед.ru
2088
ответов
940
отзывов
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
юрист, г. Петрозаводск
Общаться в чате

Да, так лучше. Противоречия нет, потому что это положение действует только в случае наличия условия об авансе.

— по возврату авансового платежа (в случае если такой платёж установлен условиями Контракта);

Алексей

А так как, аванс по контракту не предусмотрен, можете вообще исключить это положение.

11 Ноября 2018, 12:27
получен
гонорар
10%
Юрист - Дмитрий
10,0
Рейтинг Правовед.ru
2564
ответа
1290
отзывов
эксперт
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
Юрист, г. Санкт-Петербург
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации

Добрый день!

На мой взгляд п.13   проекта БГ вполне попадает под основания для отказа. Игра слов «обязательство» и «ответственность» никак в данном случае не   влияет  на пределы ответственности гаранта. К данной БГ  возможно выдвижение тех же претензий, которые указаны в приложенном вами файле (причина отказа). Ниже пример из судебной практики.

При формулировках пунктов  Гарантии об ограничении ответственности гаранта суммой гарантии  и прекращении обязательств гаранта перед бенефициаром по Гарантии уплатой бенефициару суммы, на которую выдана Гарантия, у заказчика возникли обоснованные сомнения, которые в дальнейшем могут привести к спорам в исполнении Гарантии и ущемлению прав заказчика. Заказчик  справедливо замечает, что допустима ситуация: в случае если заказчик заявит требование о выплате суммы Гарантии и гарант допустит просрочку данной выплаты или незаконно откажет в выплате, то размер неустойки от суммы, подлежащей выплате гарантом, так же будет включен в сумму Гарантии, по которой условием Гарантии ограничена ответственность гаранта. 

Следовательно, в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, и неустойки, предусмотренной пунктом   Гарантии, заказчик лишается возможности взыскания средств в полном объеме в связи с ограничениями, предусмотренными пунктами   Гарантии.
http://sudact.ru/arbitral/doc/...

У вас по проекту: 

13. Обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой Гарантии.  Обязательства Гаранта перед Бенефициаром уменьшаются на сумму исполненных Гарантом обязательств по настоящей Гарантии. 

14. За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Гарантии Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1 (Ноль целых одна десятая) процента от денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки

Из  п.14 не следует, что неустойка идет сверх суммы гарантии по п.13.

09 Ноября 2018, 16:47
q Отблагодарить
1 1
Алексей
клиент, г. Москва

Дмитрий, добрый день!

Это не «игра слов». Это формулировка из ст. 377 ГК РФ.

Посмотрел десятки отклоненных гарантий этого Заказчика, те гарантии, в которых указано про ограничение «ОТВЕТСТВЕННОСТИ» Заказчик всегда отклоняет, со ссылкой на данную ст. 377 ГК РФ.

(специально приложил к документам обоснование одного из таких отклонений)

Там где нет слова «Ответственность», а указано лишь «Обязательства» заказчик принимает,.

Поэтому указал п.13 и п.14 в точности как в ст. 377 ГК РФ.

11 Ноября 2018, 10:48
10,0
Рейтинг Правовед.ru
2564
ответа
1290
отзывов
эксперт
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
юрист, г. Санкт-Петербург
Общаться в чате

Алексей добрый день!

Чтобы не доходить до Верховного суда в отстаивании  указанной вами позиции, с которой я в целом согласен, целесообразно внести дополнение. Тем более, что по указанной категории дел позиция судов разнонаправленная. Во избежание двусмысленностей и неясности в формулировках приведенного проекта БГ и для того, чтобы не давать Заказчику какой-либо повод целесообразно на мой взгляд дополнитель п.14 проекта БГ следующей фразой:

«Ответственность Гаранта в соответствии с настоящим пунком не ограничивается суммой, на которую выдана Гарантия.»

11 Ноября 2018, 11:38
10,0
Рейтинг Правовед.ru
2564
ответа
1290
отзывов
эксперт
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
юрист, г. Санкт-Петербург
Общаться в чате

Ст.377 ГК РФ называется законодателем «Пределы обязательства гаранта». Изложенный п.14 в проекте слово «Ответственность» не содержит.

Из решения суда:http://kad.arbitr.ru/PdfDocume...

В соответствии с пунктом 2 статьи 377 ГК РФ ответственность гаранта
перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.
При этом из пункта 1 статьи 377 ГК РФ следует, что для определения
границ самостоятельной ответственности гаранта перед бенефициаром необходимо четкое, ясное и определенное указание на это в гарантии.
Положениями статьи 431 ГК РФ предписывается толковать содержащиеся в банковской гарантии, а не отсутствующие в ней слова и выражения.

11 Ноября 2018, 12:43
Все услуги юристов в Москве
Гарантия лучшей цены – мы договариваемся
с юристами в каждом городе о лучшей цене.

Все еще ищете ответ? Спросить юриста проще!

700 юристов готовы ответить сейчас
Ответ за 15 минут