Ген. Директор ООО. Трудовой договор

Здравствуйте.

Не совсем правильно.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ 13 ААС от 20.01.2009 по делу N А21-6551/2008
Заявитель, ссылаясь на ст. 273 ТК РФ, полагал, что единственный учредитель организации — физическое лицо — не вправе заключать трудовой договор с самим собой. По его мнению, подписывать трудовой договор со стороны работника и работодателя одно и то же лицо не может, это противоречит ст. 56 ТК РФ. Случаи, когда руководитель организации является единственным собственником ее имущества, не регулируются трудовым законодательством. Суд отклонил указанный довод, пояснив, что в рассматриваемом случае возложение единоличным учредителем общества на себя функций его исполнительного органа не противоречило положениям ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ТК РФ, устава общества и свидетельствовало о выполнении им трудовых обязанностей. При этом суд отметил, что действующим законодательством не предусмотрено лишение права на получение ежемесячного пособия по уходу за ребенком лиц, являющихся одновременно единственным учредителем и руководителем юридического лица.

В соответствии с ТК РФ

Статья 273. Общие положения

Положения настоящей главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда:

руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества;
управление организацией осуществляется по договору с другой организацией (управляющей организацией) или индивидуальным предпринимателем (управляющим).

Но между тем в самом ТК РФ не указано, что нормы трудового законодательства не распространяются на гендира единственного учредителя. Так что в принципе можете не заключать, но ссылаться в спорных ситуациях на письмо не получится, если будет грамотное контраргументирование. Предлагаю статью по этому поводу для прочтения.

Такого нет исключения и в ФЗ Об ООО. В других нормативных актах тоже нет. А письмо Роструда это не нормативный акт.

Иногда в организациях функции руководителя (единоличного исполнительного органа) осуществляет единственный участник (учредитель) общества — физическое лицо.
На практике возникают вопросы: нужно ли в такой ситуации заключать трудовой договор с руководителем и кто будет его подписывать от лица работодателя?
По мнению Роструда, в данном случае трудовой договор не заключается (письмо Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1). Такой вывод сделан исходя из следующего толкования ст. 273 ТК РФ.
Основой указанной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается. Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, т.е. двусторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Из чего Роструд делает вывод, что на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется. Единственный участник общества должен своим решением возложить на себя функции руководителя, а управленческая деятельность в этом случае должна осуществляться без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.
Аналогичная точка зрения высказывалась и ранее в письме Минздравсоцразвития России от 18.08.2009 N 22-2-3199 и письме Роструда от 28.12.2006 N 2262-6-1.
Однако указанная позиция небесспорна по следующим основаниям.
1. Среди лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство и которые перечислены в ч. 8 ст. 11 ТК РФ, руководитель общества, являющийся его единственным участником (учредителем), не назван.
2. Трудовой кодекс РФ не содержит норм, запрещающих применение его общих положений (в отличие от специальных — гл. 43) к отношениям между обществом и его руководителем — единственным участником (учредителем) этого общества.
3. В силу абз. 2 ч. 2 ст. 16 ТК РФ трудовые отношения в результате избрания на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора.
Таким образом, в основе ч. 2 ст. 273 ТК РФ лежит не невозможность заключения договора с самим собой, а то, что единственный участник (учредитель) общества не нуждается в гарантиях, предоставляемых наемному руководителю.
Заключения договора с самим собой в данной ситуации не происходит, так как договор заключается между физическим и юридическим лицами — разными субъектами правоотношений. Работодателем по такому трудовому договору является организация, вступившая в трудовые отношения с работником — руководителем этой организации. Следовательно, руководитель — единственный участник (учредитель) организации может подписать трудовой договор со стороны работодателя как его законный представитель и со стороны работника как лицо, которое выполняет трудовые обязанности по должности руководителя общества (ст. ст. 20, 56, 57 ТК РФ).

Путеводитель по кадровым вопросам. Руководитель. Особенности трудовых отношений Консультант.

Добрый вечер! Да в общем то приведенное Вами письмо №2262-6-1 не утратило актуальность и сейчас как и содержащиеся в нем ссылки на нормы трудового кодекса.

Здравствуйте!

Правильно ли я делаю?
ДТК

Да, Вы делаете правильно. Являясь единственным учредителем ООО, Вы можете не заключать трудовой договор и не платить себе зарплату за работу в качестве генерального директора.

Руководитель – единственный учредитель не может назначать и выплачивать самому себе зарплату, а значит, ему не нужно удерживать НДФЛ и перечислять страховые взносы. Такие разъяснения дает Минфин России в своем письме от 17 октября 2014 г. № 03-11-11/52558:

Письмо
[ЕСХН: расходы в виде оплаты труда руководителя организации, исчисление страховых взносов и НДФЛ]Вопрос Я являюсь единственным учредителем, руководителем ООО и собственно единственным его сотрудником (налоговый режим — ЕСХН).Должен ли я начислять себе заработную плату (при условии, что я работаю ещё в другом месте) и производить отчисления во внебюджетные фонды и НДФЛ?
Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел обращение по вопросу применения единого сельскохозяйственного налога и сообщает следующее.
В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.5 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — Кодекс) налогоплательщики, применяющие систему налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей, при определении объекта налогообложения уменьшают полученные доходы на расходы на оплату труда, выплату пособий по временной нетрудоспособности в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Согласно статьям 57, 129 и 135 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) под заработной платой (оплатой труда работников) понимается вознаграждение за труд, которое выплачивается работнику в соответствии с заключенным трудовым договором.
Статьей 56 ТК РФ предусмотрено, что трудовой договор предполагает две стороны: работника и работодателя.
В соответствии со статьей 20 ТК РФ работник — физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем, а работодатель — физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.
При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен.Следовательно, руководитель организации, являющийся ее единственным учредителем и членом организации, не может сам себе начислять и выплачивать заработную плату.
Исходя из этого, вышеуказанный руководитель организации не вправе учесть в составе расходов при определении объекта налогообложения по единому сельскохозяйственному налогу в качестве расходов на оплату труда произведенные расходы в виде оплаты самому себе заработной платы. Исчисление страховых взносов во внебюджетные фонды и налога на доходы физических лиц в данном случае также не производится.
Одновременно сообщается, что настоящее письмо Департамента не содержит правовых норм, не конкретизирует нормативные предписания и не является нормативным правовым актом. Письменные разъяснения Минфина России по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах имеют информационно-разъяснительный характер и не препятствуют налогоплательщикам руководствоваться нормами законодательства Российской Федерации о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в настоящем письме.
Заместитель директора
Департамента
Р.А.Саакян

Хотя действительно есть судебная практика подтверждающая обратное: договор заключается и подписывается одним лицом.

При заключении трудового договора с директором – единственным учредителем не происходит заключение договора с самим собой. Поскольку такой директор подписывает договор в двух качествах: с одной стороны, как сотрудник, а с другой – как законный представитель организации (ст. 20, 56 ТК РФ) эту позицию высказывают, например, суды в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2010 г. № 09АП-10226/2010-АК, ФАС Северо-Западного округа от 9 апреля 2009 г. № А21-6551/2008, Северо-Кавказского округа от 27 февраля 2009 г. № А32-5056/2008-13/90.

Здравствуйте!
Несмотря, на все разъяснения Роструда об этой спорной ситуации, на мой взгляд здесь присутствуют трудовые отношения между Обществом и Вами.
Несмотря на то, что заработная плата не начисляется, полагаю, вы относитесь к категории «работающих пенсионеров».
Данная категория определена в ст.26.1 Федерального закона от 28.12.2013 N 400-ФЗ «О страховых пенсиях». Работающие пенсионеры — это Пенсионеры, осуществляющие работу и (или) иную деятельность, в период которой они подлежат обязательному пенсионному страхованию в соответствии с Федеральным законом от 15 декабря 2001 года N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации».
А по данному закону (ст.7) застрахованные лица — лица, на которых распространяется обязательное пенсионное страхование в соответствии с настоящим Федеральным законом. Застрахованными лицами являются граждане Российской Федерации, работающие по трудовому договору, в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями), членами организаций, собственниками их имущества или по договору гражданско-правового характера, предметом которого являются выполнение работ и оказание услуг и т.д....

Здравствуйте.
Споры о том, нужно ли заключать трудовой договор с единственным учредителем ООО идут уже не первый год.
Позиция Роструда высказана в указанном Вами письме, но противоположная позиция указана в п. 4 ст. 40 Федерального закона 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»

4. Порядок деятельности единоличного исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества, внутренними документами общества, а также
договором, заключенным между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа

То есть, закон «Об ООО» допускает возможности заключения договоров между обществом и единственным учредителем.
И подписывать следовательно его будет одно лицо со стороны работника и работодателя.

На мой взгляд, если Вы не заключили трудовой договор, то последствий это никаких для Вас не понесет. Контроль за соблюдением норм трудового законодательства осуществляет трудовая инспекция, но Роструд уже свою позицию определил, и поэтому опасаться каких-то санкций с их стороны не стоит.

И еще попадаю ли я в категорию «работающих пенсионеров?
ДТК

Раз Вы не получаете зарплату и не отчисляете взносов в ПФР, то Вы не считаетесь работающим пенсионером.

Правильно ли я делаю?
ДТК

Да, правильно, Вы и не можете заключить ТД сам с собой

МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПИСЬМО
от 15 марта 2016 г. N 03-11-11/14234
Вопрос: О заключении трудового договора с генеральным директором — единственным участником ООО и принятии им решения об установлении порядка начисления дивидендов ООО в целях НДФЛ.
Ответ:
Департамент налоговой и таможенно-тарифной политики рассмотрел обращение и на основании полученной информации сообщает следующее.
Статьей 56 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) установлено, что трудовой договор — соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию в интересах, под управлением и контролем работодателя, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
Сторонами трудового договора являются работодатель и работник.
В соответствии со статьей 20 ТК РФ работник — физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем, а работодатель — физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры.
Таким образом, ТК РФ предусмотрено, что трудовой договор предполагает две стороны: работника и работодателя.
При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен.
Если руководителем организации является ее единственный учредитель, то есть одна из сторон трудового договора отсутствует, то трудовой договор не может быть заключен.
Согласно статье 39 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» в обществе, состоящем из одного участника, решения по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, принимаются единственным участником общества единолично и оформляются письменно.
В связи с этим, как указывается в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.2009 N 6362/09, трудовые отношения с директором как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника.
При этом генеральный директор общества, являющийся его единственным учредителем, вправе принимать решение об установлении порядка начисления дивидендов общества ежеквартально с обложением их налогом на доходы физических лиц в порядке, установленном главой 23 Налогового кодекса Российской Федерации.
И.о. директора
Департамента налоговой
и таможенно-тарифной политики
Р.А.СААКЯН

И еще попадаю ли я в категорию «работающих пенсионеров?
ДТК

Да, попадаете

Здравствуйте!

Я назначил себя генеральным директором без оформления трудового договора в соответствии с письмом Роструда от 28.12.2006 №2262-6-1 и зарплату себе не начисляю. Правильно ли я делаю
ДТК

Данный вопрос однозначно законодательно не разрешен. При этом некоторые государственные органы (Минтруд, Минфин) считают что трудовой договор с генеральным директором не должен заключаться, а другие органы (ФСС, суды) допускают возможность заключения такого договора.

Мое мнение такое:

1. В любом случае Вы состоите в трудовых отношениях с ООО (даже без заключения трудового договора); и соответственно Вы являетесь работающим пенсионером.

2. заключение трудового договора возможно и это не противоречит законодательству.

Пусть договор с двух сторон будет подписан Вами. Но в данном случае, это не одно и то же лицо. В первом случае Вы представитель ООО, уполномоченный принимать на работу работников. Т.е. стороной договора является само ООО, а вот с другой стороны Вы работник, продающий на рынки труда свои способности, навыки и умения. Т.е. стороной договора является физическое лицо. поступающее на работу.

Здесь можно привести с договорами займа, которые и Минфин признает и ФНС. Речь идет о договорах займа, когда учредитель как физическое лицо дает заем своей фирме, особенно в начале деятельности. Такие договора так же подписываются с одной стороны от имени ООО директором, а с другой стороны им же, но уже в качестве физического лица.

За прошлые периоды рекомендую оформить себе отпуск без сохранения заработной платы по семейным обстоятельствам. Данный отпуск какого-либо срока не имеет. В этом случае не начисление зарплаты будет правомерным.

А с сегодняшнего дня определиться или начислять зарплату и производить все отчисления с ФОТ или так же оформить отпуск без сохранения заработной платы по семейным обстоятельствам на следующий срок.

Уважаемый ДТК. Судебная и административная практика по этому поводу неоднозначна. В Вашей ситуации проще было бы оформить себя ИПБОЮЛ и нанять работников. Если Вы себя именуете директором, и Ваша организация работает, то отсутствие у Вас официальной зарплаты может быть расценено, как уклонение от уплаты налогов и сборов. В такой ситуации лучше подготовить трудовой договор, который Вы подпишете, как работник, а Ваш бухгалтер- от имени работодателя, которым являетесь не Вы лично, а юридическое лицо, которое Вы учредили. Поставьте себе официально минимальный оклад, можете поставить неполное рабочее время. Суммы будут небольшие и не будет основания для конфликта с правоохранительными органами.