Здравствуйте Анна.
Краткий вывод:
Скорее всего, отказ нотариуса в вашей конструкции не является незаконным.
Причина в том, что вы хотите сразу сделать детей собственниками и одновременно передать в ипотеку весь объект, включая их будущие доли. Для такой модели на практике обычно требуют предварительное разрешение органа опеки, даже если до сделки у детей вообще не было недвижимости. При этом само использование маткапитала с ипотекой закон допускает и без немедленного выделения долей детям — поэтому с практической точки зрения обычно сначала покупают объект в ипотеку, а доли детям оформляют после снятия обременения.
Норма закона
1. Часть 4 статьи 10 Федерального закона от 29.12.2006 N 256-ФЗ:
«Лицо, получившее сертификат, его супруг (супруга) обязаны оформить жилое помещение, приобретенное (построенное, реконструированное) с использованием средств (части средств) материнского (семейного) капитала, в общую собственность такого лица, его супруга (супруги), детей … с определением размера долей по соглашению».
2. Часть 6 статьи 10 того же закона:
«Средства (часть средств) материнского (семейного) капитала могут направляться на уплату первоначального взноса и (или) погашение основного долга и уплату процентов по кредитам или займам на приобретение (строительство) жилого помещения, включая ипотечные кредиты…».
3. Пункт 2 статьи 37 ГК РФ:
опекун не вправе без предварительного разрешения органа опеки совершать сделки по отчуждению имущества подопечного, в том числе передаче в залог, а также иные действия, влекущие уменьшение имущества подопечного.
4. Пункт 1 статьи 28 ГК РФ:
«За несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет (малолетних), сделки … могут совершать от их имени только их родители, усыновители или опекуны.
К сделкам законных представителей несовершеннолетнего с его имуществом применяются правила, предусмотренные пунктами 2 и 3 статьи 37 настоящего Кодекса».
5. Пункт 3 статьи 335 ГК РФ:
«Если предметом залога является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица либо уполномоченного органа, такое же согласие или такое же разрешение необходимо для передачи этого имущества в залог, за исключением случаев, когда залог возникает в силу закона».
6. Пункт 1 статьи 77 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»:
«Жилое помещение, приобретенное либо построенное полностью или частично с использованием кредитных средств банка … находится в залоге с момента государственной регистрации ипотеки в Едином государственном реестре недвижимости».
Что это означает именно в вашей ситуации
Здесь есть две конкурирующие правовые логики.
Вариант 1. Формально-теоретический
Можно спорить так: ипотека у банка возникает в силу закона по статье 77 Закона об ипотеке, а пункт 3 статьи 335 ГК РФ прямо делает исключение для залога, возникающего в силу закона. Отсюда аргумент: раз это не отдельная «добровольная передача» детской доли в залог, а законное последствие ипотечной покупки, то согласие опеки не нужно.
Вариант 2. Практика регистрации и нотариата
На практике смотрят иначе: если ребенок сразу становится собственником, то он приобретает долю с обременением в виде ипотеки, а это напрямую затрагивает его имущественные интересы. Поэтому нотариусы, банки, Росреестр и органы опеки часто требуют предварительное разрешение опеки на приобретение доли несовершеннолетним с ипотечным обременением. Кроме того, судебная практика исходит из того, что передача недвижимости, затрагивающей детские доли, в ипотеку без разрешения опеки может нарушать права детей.
С практической точки зрения именно второй подход сейчас является рабочим. Поэтому нотариус, который отказывается удостоверять или направлять на регистрацию сделку без разрешения опеки, действует не произвольно, а из логики защиты прав несовершеннолетних.
Почему после погашения ипотеки — можно, а сразу — проблема
Разница как раз в моменте возникновения прав у детей.
Когда квартира покупается в ипотеку без немедленного выделения долей детям, залог возникает на имущество взрослого собственника. Потом, после снятия обременения, вы исполняете обязанность по статье 10 Закона N 256-ФЗ и оформляете доли детям. В этот момент у детей уже нет риска, что их доля сразу окажется предметом ипотечного взыскания. Закон этого не запрещает, и именно так большинство сделок с маткапиталом и ипотекой и структурируются.
А вот если доли детям выделяются сразу в ДКП, то их право собственности возникает уже на объект, который банк хочет взять целиком в залог. Именно поэтому нотариус и видит здесь необходимость в опеке.
Мой вывод по вашим вопросам
1. Правомерен ли отказ нотариуса?
С высокой вероятностью — да, правомерен либо как минимум спорить с ним будет трудно.
У вас не просто покупка с маткапиталом, а покупка, где дети сразу становятся собственниками, а весь объект одновременно идет в ипотеку банку. Для такой модели позиция нотариуса выглядит юридически защищаемой.
2. Требуется ли согласие органа опеки?
Для вашей конкретной схемы — скорее да.
Не потому, что используется маткапитал сам по себе, а потому что несовершеннолетние приобретают доли в объекте, который сразу будет обременен ипотекой в интересах банка.
3. Почему можно с ипотекой и маткапиталом выделить доли потом, а сразу — нельзя?
Потому что в первом случае дети не участвуют в залоге на момент покупки, а во втором — участвуют фактически с момента возникновения права собственности и ипотеки. Это разные юридические конструкции и разный риск для прав ребенка.
Что делать на практике
Попросите нотариуса выдать письменное мотивированное постановление об отказе. Нотариус обязан это сделать по вашей просьбе и разъяснить порядок обжалования.
Самый практичный путь — изменить структуру сделки:
оформить покупку второй 1/2 доли на вас с ипотекой и маткапиталом без немедленного выделения долей детям, а доли детям оформить после снятия ипотечного обременения во исполнение статьи 10 Закона N 256-ФЗ.
Если принципиально хотите выделить доли детям сразу, тогда идите в орган опеки за предварительным разрешением именно на приобретение детьми долей с обременением ипотекой. Но надо понимать, что опека может отказать, если увидит риск утраты жилья при невозврате кредита.
Обжаловать отказ нотариуса можно в районный суд по месту нахождения нотариуса.
Практический совет адвоката
В вашей ситуации я бы не советовал идти в спор с нотариусом, если цель — быстро провести сделку. Намного рациональнее перестроить ДКП и ипотечную схему так, чтобы:
сейчас собственником приобретаемой доли стали вы;
банк получил весь объект в залог;
маткапитал был использован на первоначальный взнос/погашение по закону;
после снятия ипотеки вы выделили доли детям.
Это наиболее безопасная и типовая модель.
