Ирина, здравствуйте.
Барсукова В. Сп@му net? // Конкуренция и право. 2011. N 6. С. 51 — 55.
(извлечение)
Вопросы привлечения к ответственности
Нарушение требований к распространению рекламы по электронным каналам связи влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.
В соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 2 тыс. до 2,5 тыс. рублей; на должностных лиц — от 4 тыс. до 20 тыс. рублей; на юридических лиц — от 100 тыс. до 500 тыс. рублей.
Согласно п. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований ст. 18 несет рекламораспространитель. При этом под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).
Отметим, что распространение спама осуществляют, как правило, роботы-автоматы, что делает практически невозможным установление рекламораспространителя в целях привлечения его к ответственности и пресечения нарушения. Кроме того, специальное программное обеспечение предоставляет возможность дистанционно использовать чужие компьютеры для рассылки спама без ведома их пользователей. В большинстве случаев удается лишь отследить сайт почтового провайдера, с которого было отправлено письмо <1>.
--------------------------------
<1> Федан М. Сетевой беспредел // ЭЖ-Юрист. 2008. N 14.
Так, в 2008 г. Нижегородское управление Федеральной антимонопольной службы России отказало потребителю услуг электронного почтового сервиса в возбуждении дела в отношении распространителей рекламы, рассылаемой по электронной почте, в связи с невозможностью выявить распространителей электронной рекламы <1>.
--------------------------------
<1> По данным сайта ФАС России: http:// www.fas.gov.ru/ fas-inpress/ fas-in-press_ 18405.html.
Таким образом, компьютерные технологии шагают далеко впереди правовых конструкций. Спам продолжает распространяться и наносить ущерб пользователям, а пресечь действия спамеров зачастую невозможно.
Даже если рекламораспространитель будет установлен, то размер штрафа за нарушение ст. 18 Закона о рекламе может не стать серьезным демотиватором к распространению спама, поскольку обороты рынка спама растут и прибыль от распространения спама может существенно превысить размеры административного штрафа.
Дела по признакам нарушения законодательства о рекламе рассматривает антимонопольный орган.
Согласно ст. 33 Закона о рекламе в случае обнаружения нарушений законодательства о рекламе антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения, предъявлять в суд или арбитражный суд иски о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением законодательства РФ о рекламе, применять меры ответственности, предусмотренные Кодексом об административных нарушениях РФ.
Впервые к административной ответственности за рассылку спама антимонопольный орган привлек рекламораспространителя в 2008 г. За нарушение ст. 18 Закона о рекламе был привлечен предприниматель К. Гуреев. Поводом для возбуждения дела стало заявление директора пермской веб-студии «Жанр» В. Кошина о том, что на его почтовые адреса регулярно приходила реклама багетной мастерской и услуг по организации массовых рассылок. Административный штраф нарушителя составил 5 тыс. рублей.
После 2008 г. антимонопольный орган продолжил рассматривать дела о рассылке спама (Постановления 17 ААС от 25 октября 2010 г. N 17АП-9162/2010-АК, 19 ААС от 20 февраля 2009 г. по делу N А64-6021/08-15 и проч.).
ФАС России, видимо, в настоящий момент не представляется существенной угрозой для спамеров, которые активно продолжают рассылку массовых рекламных электронных сообщений в нарушение ст. 18 Закона о рекламе.Уголовной ответственности за распространение спама (если действия по его распространению не содержат признаков иных преступлений) в настоящий момент не установлено. Отдельные исследователи считают возможным привлекать спамеров по ст. 274 Уголовного кодекса РФ «Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети» <1>, однако известной практики привлечения к уголовной ответственности за рассылку спама по ст. 274 УК РФ нет. В Государственной Думе РФ готовился законопроект, предполагающий введение уголовной ответственности за рассылку спама. Соответствующих изменений в УК РФ так и не внесено.
--------------------------------
<1> Дашян М.С. Алогизм спама // Право и политика. 2004. N 9.
Внесение законодательных изменений по борьбе со спамом доказали свою эффективность. Следствием принятия австралийского антиспамового закона стало его существенное сокращение. Ранее Австралия входила в первую десятку стран — лидеров спама. После принятия закона Австралия вышла из этой десятки.Гражданско-правовая ответственность лица, распространившего спам, путем предъявления заинтересованным лицом исков о возмещении убытков, компенсации морального вреда и проч. теоретически возможна, однако вопрос привлечения к ответственности в очередной раз упирается в поиск спамера.
Трудности в привлечении спамера к ответственности сводятся к техническим проблемам: необходимо обнаружить ящик, с которого отправлялись сообщения, и затем установить лицо, непосредственно рассылавшее спам или запустившее программу рассылки <1>.
--------------------------------
<1> Дорский А.Ю. Практика применения Закона «О рекламе» в 2008 г. // Реклама и право. 2009. N 1.
Кроме того, важным вопросом, решаемым в ходе определения возможности привлечения к ответственности спамера, является вопрос юрисдикции, а именно возможности привлечения лица к ответственности, если спам рассылается с иностранного домена, через иностранного провайдера и проч. Посредством «игры с юрисдикцией» спамеры могут уходить от ответственности за нелегальные действия по рассылке спама.
Дополню свой ответ: в первую очередь Вам необходимо правомерно получить базу персональных данных или запросить согласие у каждого получателя рассылки на такую рассылку.
Затем составить текст рассылки с учетом всех норм права.