Вопрос: можно ли, опираясь на эти 2 момента, поставить напротив входа в свой магазин велосипед, на котором

Здравствуйте, Сергей,

поставить напротив входа в свой магазин велосипед, на котором будет просто написано «Табак» или «Табачный магазин» и стрелкой будет указано направление к входу в магазин

Возникает вопрос, является ли это рекламой табака, табачной продукции или же это — распространение информации о магазине.

Первый вариант — запрещен (п. 8 ст. 7 Федеральный закон «О рекламе» от 13.03.2006 N 38-ФЗ), второй вариант — допустим.

Предлагаю ознакомиться с судебным решение по аналогичному случаю (размещение информации о товаре вне торговой точки с указанием ее местонахождения) — Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.10.2015 N Ф03-3518/2015 по делу N А73-2945/2015:

… антимонопольным органом 09.12.2014 на первом этаже Торгового центра «Атриум» отслежена информация следующего содержания: «NICOLUX сеть табачных магазинов. 2 этаж. Электронные сигареты. Жидкости. Комплектующие. Кальяны. Табак. Сигары. 8 (4212) 93-37-93; 8 924 403-37 93 www.nicolux.ru».

Вот такая информация была размещена магазином. УФАС привлек по ч. 4 ст. 14.3.1. КоАП РФ. Суды 1 и апелляционной инстанции отменили это решение, сочли, что это не реклама табака, а информация о магазине.

Однако, суд кассационной инстанции отменил эти судебные акты и указал, что это все-таки запрещенная реклама табака:

Решением УФАС по Хабаровскому краю от 27.01.2015 вышеуказанная информация признана ненадлежащей рекламой, нарушающей требования пункта 8 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон N 38-ФЗ).

Удовлетворяя заявленные требования, признавая незаконным и отменяя постановление УФАС по Хабаровскому краю, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что размещенные на спорной конструкции сведения не отвечают понятию рекламы, а относятся к сведениям, носящим информационный характер о деятельности общества, в связи с чем пришли к выводу об отсутствии события административного правонарушения.

Судами установлено и следует из материалов дела, что при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольным органом 09.12.2014 на первом этаже Торгового центра «Атриум» отслежена информация следующего содержания: «NICOLUX сеть табачных магазинов. 2 этаж. Электронные сигареты. Жидкости. Комплектующие. Кальяны. Табак. Сигары. 8 (4212) 93-37-93; 8 924 403-37 93 www.nicolux.ru».

Указанная информация размещена на первом этаже торгового центра «Атриум», торговое место для осуществления предпринимательской деятельности располагается на втором этаже.

Рассматривая установленные антимонопольным органом обстоятельства размещения спорной информации, суды пришли к выводу о том, что на стенде размещены сведения, которые носят информационный характер о деятельности общества, о предлагаемом к продаже товаре, то есть сведения, которые не преследуют целей поддержания интереса к реализуемой заявителем продукции. Спорная конструкция, по мнению судов, не содержит ни конкретных сведений о товаре, ни об условиях его приобретения и поэтому представляет собой сведения о виде деятельности общества (реализуемом товаре) в целях доведения этой информации до потребителей. Вместе с этим, суды признаны не существенным и не имеющим правового значения место размещения спорной конструкции, поскольку заключили, что местом реализации товара является торговый центр «Атриум», где находится магазин и информационный стенд.

Суд округа находит выводы судов об информационном характере спорной конструкции не соответствующими установленным по делу обстоятельствам.

Информацией, обязательной к размещению в силу закона или размещенной в силу обычая делового оборота с учетом буквального толкования положений статьи 495 ГК РФ и Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее — Закон о защите прав потребителей) является необходимая и достоверная информация о товаре, предлагаемом к продаже, указание фирменного наименования (наименования) организации, места ее нахождения и режима ее работы.

В рассматриваемом случае словосочетание «NICOLUX сеть табачных магазинов» нельзя соотнести с наименованием либо фирменным наименованием организации: согласно сведениям из единого государственного реестра юридических лиц, являющегося единым свободным в доступе неограниченному кругу лиц информационным ресурсом, организация имеет полное наименование — общество с ограниченной ответственностью «Николюкс» (сокращенное — ООО «Николюкс». Доказательств тому, что ее уставом, зарегистрированным в установленном порядке, предусматривалось фирменное наименование на русском и английском языках, совпадающее при произношении и, следовательно, возможное к размещению в подобном формате материалы дела не содержат.

Отсутствует на спорной конструкции информация о режиме работы, а также сведения о месте нахождения организации, информация о котором также является общедоступной, размещена в едином информационном ресурсе.

Вместе с этим противоречат материалам дела утверждения общества и выводы суда о размещении на спорной конструкции сведений о предлагаемом к продаже товаре в месте его продажи.

По пояснениям представителя общества в суде кассационной инстанции, а иного материалами дела не подтверждается, реализация табака, сигарет, сигар в размещенной на втором этаже торговой точке не осуществляется, поскольку не возможна в силу прямого запрета действующего законодательства, а именно статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака» (далее — Закон N 15-ФЗ), поскольку организация осуществляет торговую деятельность на площади 4 кв. м, то есть торговом месте, расположенном в здании торгового центра).

Фактически, размещенные на спорной конструкции сведения отражают сведения о сети табачных магазинов, о виде их деятельности, зарегистрированном товарном знаке «NICOLUX», а также о реализуемом ассортименте продукции, но не в данной конкретной торговой точке, а приобрести который возможно ни при обращении к продавцу на втором этаже, а посредством обращения к сайту в сети Интернет и по указанным телефонам.

При таких обстоятельствах выводы судов о не имеющем правового значения месте расположения спорной конструкции, являются ошибочными, поскольку спорная конструкция кроме слов «2 этаж» никакого отношения к конкретному месту реализации товара не имеет.

В связи с указанным, данная конструкция не может быть квалифицирована в качестве информационной вывески, размещение которой обязательно в силу Закона о защите прав потребителей, статьи 495 ГК РФ либо в силу обычаев делового оборота.

Вместе с этим совокупность указанной на спорной конструкции информации привлекает интерес к деятельности сети табачных магазинов «NICOLUX», дает явное представление об осуществляемой данной конкретной сетью магазинов деятельности (реализация табачных изделий) и, по своему содержанию и формату размещения (на первом этаже торгового центра, вне места нахождения торговой точки) явно направлена на привлечение внимания всех посетителей торгового центра (как являющихся потенциальными покупателями товаров, так и не являющихся) и поддержание интереса, как к продавцу, так и к ассортименту реализуемой им продукции (электронные сигареты, жидкости, комплектующие, кальяны, табак, сигары).

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 Информационного письма от 25.12.1998 N 37, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Следовательно, такая информация является рекламой.

http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ADV&n=91010#DgThqBTrIGtoDfJ2

Таким образом, Вы не вправе рекламировать товар (табак). Вы вправе разместить сведения о виде деятельности Вашей организации в целях доведения этой информации до потребителей (сведения, которые носят информационный характер о деятельности организации, о предлагаемом к продаже товаре, т. е. те сведения, которые не преследуют целей поддержания интереса к реализуемом Вами товаре — табаке). 

Поэтому, на мой взгляд, размещение банеров на велосипеде «Табак», «Табачный магазин» - по своему содержанию и формату размещения (вне места нахождения торговой точки) явно направлено на привлечение внимания всех прохожих  (как являющихся потенциальными покупателями товаров, так и не являющихся) и поддержание интереса, как к продавцу, так и к ассортименту реализуемой им продукции (табак, табачные изделия). А информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром — рассматривается как реклама этого товара. Формулировки взяты из вышеуказанного постановления суда кассационной инстанции. 

Поэтому, велика вероятность, что размещение вышеуказанных банеров на велосипеде — будет признано запрещенной рекламой табака.

Сергей, здравствуйте!

можно ли, опираясь на эти 2 момента, поставить напротив входа в свой магазин велосипед, на котором будет просто написано «Табак» или «Табачный магазин» и стрелкой будет указано направление к входу в магазин?

1. Важно понимать, что  в силу п.1.2. ПДД РФ велосипед это транспортное средство. Вместе с тем,  в силу ст. 20 Закона о рекламе, в ч.2 отражено, что 

2. Использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций, в том числе переоборудование транспортных средств для распространения рекламы, в результате которого транспортные средства полностью или частично утратили функции, для выполнения которых они были предназначены, переоборудование кузовов транспортных средств с приданием им вида определенного товара, запрещается.

2. Между тем,  есть старое разъяснение Письмо ФАС России от 24.01.2011 N АК/1829 «О разграничении понятий вывеска и реклама», в котором  отражено, что сами по себе слова и выражения: пиво, живое пиво, вина, вина Кубани, сигареты, алкоголь, табак и т.п., не могут быть признаны рекламой, поскольку представляют собой обобщенное наименование группы товаров и не позволяют выделить конкретный товар среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес.

Как можете заметить, что важное значение имеет именно содержание  указанной конструкции. 

3.В силу  п. 5 ч. 2 ст. 2 ФЗ № 38-ФЗ  указанный закон не распространяется  на  вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.  

С учетом совокупности сведений, которые имеются, на мой взгляд, указанное рекламой не является + это указатель, в связи с чем такое размещение не влечет негативных последствий.

На мой взгляд,  из приведенного примера судебного акта следует, что по своему содержанию и формату размещения (на первом этаже торгового центра, вне места нахождения торговой точки) явно направлена на привлечение внимания всех посетителей торгового центра (как являющихся потенциальными покупателями товаров, так и не являющихся) и поддержание интереса, как к продавцу, так и к ассортименту реализуемой им продукции (электронные сигареты, жидкости, комплектующие, кальяны, табак, сигары), т.е.  суд это связал с признаками рекламы. 

В вашем же случае нет конкретного вида товара.  Есть определенная группа товаров, а также указатель для расположения магазина. Безусловно, чтобы не было вопросов относительно «табачного магазина», то у вас его наименование должно быть именно таким. Т.е. цель не реклама магазина, а цель информационная, т.е. расположение такого магазина. ( п.18 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе)

Не нужно исключать, что суды чаще всего на стороне административного органа (такова практика). 

еще вопрос: насколько я понял, частью 1 ст. 19 закона «О рекламе» фактически разрешено без допольнительного согласования использование гобо-рекламы (проекция светом на асфальт). Означает ли это что я имею право проецировать на асфальте напротив входа в свой магазин слов «табак» и «табачный магазин»?

1. Согласование на размещение не требуется. Однако,  в указанном случае важна суть. Если это информационная цель, то должна быть стрелочка, чтобы определить это как указатель + для исключения рисков у магазина должно быть такое же наименование „табачный магазин“, т.е. цель не реклама, а информационная -расположение магазина. 

2. В противном случае есть риск признания указанного рекламой, что влечет негативные последствие изложенные в судебном актом + ответственность по ст. 14.3 КоАП РФ. 

Кроме того, если у вас есть сомнения относительно возникшей ситуации, вы не лишены права обратиться в ФАС за письменными разъяснениями, в том числе с постановкой конкретных вопросов.

С уважением, 

юрист Квон Дмитрий Викторович.