Какой минимальный/оптимальны срок должен пройти после начала аренды от ИП до продажи?

1. «Рабочая» ли в целом схема?

 Евгений, добрый вечер! Да, схема в принципе рабочая поскольку доход от продажи имущества, использованного в предпринимательской деятельности относится на УСН при его наличии на момент получения дохода от продажи ( п. 3 ст. 346.11 нК РФ). 

/оптимальны срок должен пройти после начала аренды от ИП до продажи? И главное — откуда это следует (положения НК, письма Минфина, ФНС, судебная практика ...)

 такого срока нет и соответственно он нигде не закреплен. Вопрос мнимости/притворности сделок, направленных на получение налоговой выгоды рассматривается в каждом случае индивидуально если налоговая будет оспаривать законность отнесения полученного от продажи дохода на УСН

Добрый вечер!
Евгений, схему можно назвать рабочей, если налоговики не заинтересуются вашим объектом и пропустят данную сделку как продажу от имени ИП на УСН.

Можно попробовать конечно, добавив соответствующие оквэды на аренду и продажу собственного имущества. 
Поскольку приобретали как физ лицо, налоговики будут указывать на это. 

Письмо Минфина России от 17.12.2021 N 03-04-05/103144

В связи с этим в случае если индивидуальный предприниматель осуществляет виды предпринимательской деятельности по продаже недвижимого имущества и недвижимое имущество использовалось в предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя, то доходы от его продажи учитываются в составе доходов при определении налоговой базы по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.
Вместе с тем если имущество реализуется вне рамок осуществления предпринимательской деятельности, то доход от его продажи подлежит обложению в порядке, установленном главой 23 «Налог на доходы физических лиц» Кодекса.
Абзацем четвертым пункта 17.1 статьи 217 Кодекса установлено, что положения указанного пункта не распространяются на доходы, получаемые физическими лицами от продажи имущества (за исключением жилых домов, квартир, комнат, включая приватизированные жилые помещения, садовых домов или доли (долей) в них, а также транспортных средств), непосредственно используемого в предпринимательской деятельности.

Пунктом 4 статьи 217.1 Кодекса установлено, что минимальный предельный срок владения объектом недвижимого имущества составляет пять лет, за исключением случаев, указанных в пункте 3 статьи 217.1 Кодекса.
Учитывая изложенное, если квартира будет находиться в собственности налогоплательщика в течение минимального предельного срока владения объектом недвижимого имущества и более, то полученный от ее продажи доход освобождается от налогообложения.
Если квартира будет находиться в собственности налогоплательщика менее установленного минимального предельного срока владения объектом недвижимого имущества, то доход от ее продажи будет подлежать обложению налогом на доходы физических лиц в установленном порядке.
Актуальную практику по этому вопросу отправлю следующим ответом.

Здравствуйте. 

Гражданское законодательство РФ не разделяет имущество физического лица на имущество, принадлежащее ему исключительно как гражданину, и имущество, принадлежащее ему исключительно как индивидуальному предпринимателю (см. постановление Конституционного Суда РФ от 17.12.1996 N 20-П). Получение статуса ИП не обособляет часть имущества гражданина, поскольку факт его государственной регистрации в качестве ИП не «создает» его как новое отдельное лицо с обособленным имуществом, а предпринимательская деятельность гражданина по-прежнему является деятельностью самого гражданина.

Законодательство о налогах и сборах также не устанавливает для физических лиц, участвующих в сделках по купле-продаже принадлежащего им на праве собственности имущества, обязательного наличия статуса индивидуального предпринимателя. Поэтому вопрос налогообложения доходов от продажи имущества, полученных физическими лицами, зарегистрированными в качестве ИП, является спорным.

Налогоплательщики, применяющие УСН, при определении налоговой базы учитывают доходы от реализации товаров (п. 1 ст. 249, п. 1 ст. 346.15 НК РФ). Товаром для целей НК РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации (п. 3 ст. 38 НК РФ).

По мнению Минфина России, а также налоговых органов, если недвижимое имущество использовалось в предпринимательской деятельности ИП, применяющего УСН, то доходы от его продажи учитываются в составе доходов при определении налоговой базы по налогу, уплачиваемому при УСН. При этом такие доходы освобождаются от НДФЛ на основаниип. 3 ст. 346.11 НК РФ (см. письма Минфина России от 20.01.2014 N 03-11-11/1390, от 07.10.2013 N 03-11-11/41798, от 01.07.2013 N 03-11-11/24963, от 27.05.2013 N 03-11-11/19097, от 29.04.2013 N 03-11-11/15091, от 25.04.2013 N 03-11-11/14514, от 21.01.2013 N 03-11-11/15, ФНС России от 07.05.2013 N АС-3-3/1626@). В указанных разъяснениях обязанность по уплате налога по УСН не ставится в зависимость:

— от видов предпринимательской деятельности, указанных при регистрации ИП в качестве такового;

— от того, в каком статусе ИП приобретал недвижимое имущество (как ИП или как физическое лицо);

— от факта использования/неиспользования имущества непосредственно перед продажей.

В то же время, в других разъяснениях (см. письма Минфина России от 09.09.2020 N 03-11-11/79032, от 19.12.2017 N 03-11-11/84868, от 26.06.2013 N 03-11-11/24263, от 16.08.2012 N 03-11-11/247, от 10.05.2012 N 03-11-11/151, от 15.03.2012 N 03-11-11/83 и др., УФНС России по г. Москве от 05.03.2009 N 20-14/2/019833@) контролирующие органы указывают, что для учета дохода от продажи объекта недвижимости в составе налоговой базы при УСН, должны выполняться два условия:

— при регистрации предпринимателя в ЕГРИП указаны виды экономической деятельности, связанные с продажей недвижимости (по ОКВЭД);

— недвижимое имущество использовалось в предпринимательской деятельности ИП.

Обратите внимание на письма ФНС России от 12.02.2020 N СД-19-3/29@, Минфина России от 28.10.2013 N 03-11-11/45470 и от 23.04.2013 N 03-04-05/14057, в которых указано, что если недвижимое имущество использовалось в предпринимательской деятельности и (или) если ИП при регистрации заявил такой вид деятельности, как продажа недвижимости, то доходы от его реализации учитываются в составе доходов при определении налоговой базы при УСН"

Доходы от продажи нежилого помещения в рассматриваемой ситуации облагаются налогом, уплачиваемым в связи с применением УСН.

Анализ примеров судебной практики, сложившейся в последнее время, позволяет прийти к выводу, что на основании совокупности определенных фактов контролирующие органы и суды склонны рассматривать доходы граждан от реализации имущества как доходы, полученные в рамках предпринимательской деятельности, особенно когда физлицо имеет также статус ИП.

Так, для квалификации дохода как полученного в рамках предпринимательской деятельности необходимо наличие нескольких признаков:

— наличие статуса ИП у физлица в момент приобретения и (или) реализации имущества, либо до такой операции. При этом суды принимают во внимание вид деятельности, указанный при регистрации, однако этот фактор принимается в качестве доказательства в совокупности с иными обстоятельствами и не всегда рассматривается как безоговорочное доказательство для квалификации дохода;

— систематическое (два раза и более в течение календарного года) осуществление операции купли-продажи имущества без его использования в личных целях;

— приобретение имущества без цели его использования в личных целях.

Бремя доказывания обстоятельств, указывающих на фактическое вступление гражданина в оборот в качестве субъекта предпринимательства и дающих основания для квалификации полученного физическим лицом дохода как связанного с предпринимательской деятельностью, лежит на налоговом органе.

Обоснование позиции:

Пункт 2 ст. 11 НК РФ определяет ИП как физическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке и осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Здравствуйте, Андрей.

1. «Рабочая» ли в целом схема?

Да. схема является рабочей, поскольку факт использования имущества в предпринимательской деятельности налицо, и его не отменишь. В соответствии со ст.2 ГК РФ

… предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность,направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. 

Направленность на систематическое получение прибыли не зависит ни от числа месяцев сдачи помещения в аренду, ни вообще от факта получения дохода от деятельности, она ведь может оказаться и убыточной. Достаточными фактами будет то, что нежилое помещение нельзя использовать для личных семейных и домашних нужд, в частности, для постоянного проживания граждан, оно не может быть местом регистрации по месту жительства. А это говорит уже о направленности целей приобретения аппартаментов — не для личных. Вторым фактором станет сам факт сдачи помещения и получение дохода от него в рамках заявленной деятельности, желательно внести еще  и соответствующие ОКВЭД в ЕГРИП

При этом, доходы от продажи помещения, используемого ранее в рамках деятельности по УСН, также признаются полученными в рамках этой же деятельности (см.Письмо Минфина РФ от 28 марта 2014 г. N 03-11-11/13850)

2. Какой минимальный/оптимальны срок должен пройти после начала аренды от ИП до продажи? И главное — откуда это следует (положения НК, письма Минфина, ФНС, судебная практика ...)

  нет таких сроков  и регламентирующих их норм, и соответственно ни разъясняющих писем, ни судебной практики. Пары-трех месяцев будет достаточно, чтобы желания у налоговых органов начать «копать»и придумывать не возникало.