Все это — онлайн, с заботой о вас и по отличным ценам.
Если налоговая считает, что договор не подпадает под ПСН
Добрый день.
Я ИП, изначально на УСН 6%. Веду деятельность несколько лет (разработка ПО) примерно с одними и теми же показателями доходности. В прошлом году с августа до конца декабря применял ПСН (оказание услуг по разработке ПО). В начале этого года налоговая прислала письмо с требованием пояснений правомерности применения ПСН. Документы готовлю, и, надеюсь что всё будет хорошо, но тем не менее, если налоговая посчитает применение ПСН неправомерным, то что будет?
Мне придётся уплатить налог по УСН 6%? Какой-то штраф, пеня или вообще ОСН? По допустимым суммам за пределы не выхожу.
Мне придётся уплатить налог по УСН 6%? Какой-то штраф, пеня или вообще ОСН? По допустимым суммам за пределы не выхожу.
Андрей
Здравствуйте. Если Вы остались на УСН и не отказывались от него, то в случае, если окажется, что Ваша деятельность не подпадает под ПСН, то Вы будете принуждены уплатить УСН 6%. При этом если речь идет о 2017 годе, то Вы сдадите УСН декларацию до 1 мая 2018 года и уплатите налог за 2017 год до 1 июля 2018 без пени.
Добрый день. Соглашусь в целом с коллегой Колковским Юрием, добавив лишь то, что в случае если все же будет считаться что, ПСН Вами применен неправомерно, с переходом на УСН у Вас все же возможны начисление пеней в зависимости от размера авансовых платежей, которые Вы обязаны были в этом случае платить
НК РФ Статья 346.21. Порядок исчисления и уплаты налога
1. Налог исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.
2. Сумма налога по итогам налогового периода определяется налогоплательщиком самостоятельно.
3. Налогоплательщики, выбравшие в качестве объекта налогообложения доходы, по итогам каждого отчетного периода исчисляют сумму авансового платежа по налогу, исходя из ставки налога и фактически полученных доходов, рассчитанных нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответственно первого квартала, полугодия, девяти месяцев с учетом ранее исчисленных сумм авансовых платежей по налогу.7. ...
Авансовые платежи по налогу уплачиваются не позднее 25-го числа первого месяца, следующего за истекшим отчетным периодом.
4. Пеня за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога определяется в процентах от неуплаченной суммы налога.
НК РФ Статья 75. Пеня
Процентная ставка пени принимается равной:
для физических лиц, включая индивидуальных предпринимателей, — одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации;
При этом Вы можете в данном случае попробовать зачесть суммы оплаты патента в счет уплаты авансовых платежей, подав сответствующее заявление в ФНС. С уважением Евгений Беляев.
Вот судебные акты по похожей ситуации -
ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 3 августа 2015 г. по делу N А82-2856/2015
Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2015 года.
Полный текст постановления изготовлен 03 августа 2015 года.
Второй арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Великоредчанина О.Б., судей Немчаниновой М.В., Хоровой Т.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем Сметаниной Я.В., при участии в судебном заседании: индивидуального предпринимателя Лариной Анны Дмитриевны и ее представителя — Савичевой К.В., действующей на основании доверенности от 03.07.2015, представителя Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г. Ярославля — Панчехиной Ю.С., действующая на основании доверенности от 12.01.2015 N 03-13/1, и представителя Управления Федеральной налоговой службы по Ярославской области — Багно Г.А., действующей на основании доверенности от 08.04.2015 N 06-13/1/04640, рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району города Ярославля и Управления Федеральной налоговой службы по Ярославской области на решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.04.2015 по делу N А82-2856/2015, принятое судом в составе судьи Розовой Н.А. по заявлению индивидуального предпринимателя Лариной Анны Дмитриевны (ИНН: 760500203687, ОГРН: 306760412500047) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району города Ярославля (ИНН: 7603007070, ОГРН: 1047600209931), Управлению Федеральной налоговой службы по Ярославской области (ИНН: 7604013647, ОГРН: 1047600431670) о признании частично недействительным сообщения Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району города Ярославля от 08.12.2014 N 13 и о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Ярославской области от 10.02.2015 N 14, а также о восстановлении нарушенного права, установил: индивидуальный предприниматель Ларина Анна Дмитриевна (далее — Ларина, Предприниматель, Налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным абзаца 5 сообщения Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району города Ярославля (далее — Инспекция, Налоговый орган) от 08.12.2014 N 13 (далее — Сообщение) о несоответствии требованиям применения патентной системы налогообложения (далее — ПСН) в части уведомления Предпринимателя о переходе на общий режим налогообложения с начала налогового периода, на который был выдан патент, а также о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Ярославской области (далее — УФНС, Управление) от 10.02.2015 N 14 (далее — Решение),которым было отказано в удовлетворении апелляционной жалобы Лариной на Сообщение, и о признании права Налогоплательщика на применение с 01.01.2014 упрощенной системы налогообложения (далее — УСН) в отношении деятельности, по которой утрачено право на применение ПСН. Решением Арбитражного суда Ярославской области от 20.04.2015 указанное выше заявление Предпринимателя (далее — Заявление) удовлетворено. Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, Инспекция и Управление обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить это решение суда первой инстанции и принять по данному делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении Заявления Лариной. Приведенные Инспекцией и Управлением в обоснование их апелляционных жалоб доводы сводятся к тому, что в силу пункта 6 статьи 346.45 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ) вследствие утраты Предпринимателем права на применение ПСН в период с 01.01.2014 по 01.12.2014 Налогоплательщик должен применять общую систему налогообложения, а не УСН, которая может снова применяться Лариной лишь с 02.12.2014. При этом Инспекция указывает, что Сообщение не нарушает права и законные интересы Предпринимателя, поскольку не возлагает на последнего обязанностей и не порождает никаких правовых последствий. Управление в своем отзыве на апелляционную жалобу Инспекции просит удовлетворить данную апелляционную жалобу. Предприниматель в отзыве на апелляционные жалобы Налогового органа и УФНС просит оставить эти жалобы без удовлетворения. До вынесения судом апелляционной инстанции судебного акта по результатам рассмотрения апелляционных жалоб Инспекции и Управления от Лариной поступило заявление о ее отказе от Заявления в части признания недействительным Решения Управления. Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично. В силу части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В соответствии со статьями 150 и 151 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом, а в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается. Учитывая, что отказ Лариной от ее Заявления в указанной выше части не противоречит закону и не нарушает права других лиц, суд апелляционной инстанции принимает названный отказ, в связи с чем принятое судом первой инстанции по данному делу решение в названной части подлежит отмене по причинам, не связанным с применением норм статьи 270 АПК РФ, а производство по настоящему делу в упомянутой части подлежит прекращению. В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения Верховным Судом Российской Федерации, судами общей юрисдикции или арбитражными судами, а согласно пункту 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» в случаях прекращения производства по делу, оставления заявления без рассмотрения на стадии производства в арбитражном суде апелляционной (кассационной) инстанции вопросы о возврате сумм государственных пошлин, уплаченных как при рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и при рассмотрении дела в суде апелляционной (кассационной) инстанции, разрешаются судом, прекратившим производство по делу, оставившим заявление без рассмотрения, аналогичным образом. Поэтому часть (300 руб.) денежных средств, которые при подаче Заявления были уплачены Лариной в качестве государственной пошлины, подлежит возврату Предпринимателю из федерального бюджета. В остальной части представители участвующих в деле лиц в судебном заседании суда апелляционной инстанции настаивали на своих позициях, в связи с чем в названной части законность и обоснованность обжалуемого решения суда первой инстанции проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 АПК РФ. При этом арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность названного решения только в обжалуемой части. Из материалов дела следует и не оспаривается участвующими в деле лицами, что Ларина применяла УСН, но в отношении одного из осуществляемых ею видов деятельности (сдачи в аренду принадлежащих Предпринимателю на праве собственности объектов недвижимости) получила право на применение ПСН в период с 01.01.2014 по 31.12.2014, в связи с чем обязана была уплатить 15 000 руб. (не позднее 27.01.2014) и 30 000 руб. (не позднее 01.12.2014), но второй из названных платежей произвела лишь 04.12.2014. В связи с этим Налоговый орган направил Предпринимателю Сообщение, в котором указал, в частности, что вследствие нарушения Лариной предусмотренных пунктом 2 статьи 346.51 НК РФ сроков уплаты налога по ПСН в силу подпункта 3 пункта 6 статьи 346.45 НК РФ Налогоплательщик считается утратившим право на применение ПСН и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, на который ему был выдан патент. Жалоба Предпринимателя на Сообщение оставлена Решением УФНС без удовлетворения, в связи с чем Налогоплательщик обратился в Арбитражный суд Ярославской области с Заявлением. Глава 26.5 НК РФ («Патентная система налогообложения») и глава 26.2 НК РФ («Упрощенная система налогообложения») допускают одновременное применение ПСН и УСН и при этом не предусматривают, что при утрате права на применение ПСН налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН или перестает быть налогоплательщиком по УСН. Кроме того, УСН применяется в отношении всех видов осуществляемой соответствующим налогоплательщиком деятельности, в связи с чем УСН не может применяться одновременно с общей системой налогообложения, так как последняя также распространяется на всю осуществляемую налогоплательщиком деятельность. Это же следует и из изложенной в определении от 16.10.2007 N 667-О-О правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которой УСН применяется налогоплательщиком в отношении всех видов осуществляемой им деятельности (пункты 2 и 3 статьи 346.11, статьи 346.14 — 346.17, 346.20 и 346.21 НК РФ), за исключением тех из них, для которых предусмотрено обязательное применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (пункт 4 статьи 346.12 НК РФ), а указание в пункте 1 статьи 346.11 НК РФ на то, что УСН применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, не означает, что данный специальный налоговый режим может применяться налогоплательщиком одновременно с общей системой налогообложения, поскольку последняя также распространяется на всю осуществляемую налогоплательщиком деятельность, а не на отдельные ее виды. Таким образом, УСН является альтернативой общему режиму налогообложения и одновременное применение этих налоговых систем (в том числе в отношении различных видов деятельности) недопустимо, в связи с чем, несмотря на утрату права на применение ПСН по одному из видов своей деятельности Предприниматель, сохранив право на применение УСН, должен уплачивать налоги в рамках данной, а не общей системы налогообложения. Следовательно, Сообщение Инспекции в части перевода Налогоплательщика на общую систему налогообложения не соответствует требованиям НК РФ, а доводы апелляционных жалоб Инспекции и Управления об обратном не могут быть приняты во внимание. Ссылка Инспекции на то, что Сообщение не нарушает права и законные интересы Предпринимателя, поскольку не возлагает на него обязанностей и не порождает никаких правовых последствий, является несостоятельной, так как Сообщение содержит вывод о необходимости уплаты Налогоплательщиком налогов не по УСН, а по общей системе налогообложения, в связи с чем означает возложение на Предпринимателя обязанностей, которые Ларина нести не должна, и тем самым нарушает права и законные интересы Предпринимателя. Поэтому, заслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, исследовав материалы дела, учитывая перечисленные выше нормы права, а также обстоятельства данного дела и представленные по нему доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что, как указано выше, в части признания недействительным Решения Управления принятое судом первой инстанции по данному делу решение подлежит отмене по причинам, не связанным с применением норм статьи 270 АПК РФ, и производство по настоящему делу в данной части подлежит прекращению, а в остальной части суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что Заявление Предпринимателя должно быть удовлетворено. В связи с этим в части, не касающейся признания недействительным Решения УФНС, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционных жалобах доводам не имеется. Напротив, в этой части выводы суда первой инстанции о применении норм права соответствуют установленным этим судом по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, последним не допущено. Поэтому в части, не касающейся признания недействительным Решения Управления, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения. Руководствуясь частью 2 статьи 49, статьей 104, статьей 110, пунктом 4 части 1 статьи 150, статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 АПК РФ, Второй арбитражный апелляционный суд постановил: принять отказ индивидуального предпринимателя Лариной Анны Дмитриевны от ее заявления в части признания недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Ярославской области от 10.02.2015 N 14. Решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.04.2015 по делу N А82-2856/2015 в названной части отменить, а производство по данному делу, в том числе по апелляционным жалобам Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району города Ярославля и Управления Федеральной налоговой службы по Ярославской области, в указанной части прекратить. В остальной части решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.04.2015 по делу N А82-2856/2015 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району города Ярославля и Управления Федеральной налоговой службы по Ярославской области — без удовлетворения. Возвратить из федерального бюджета индивидуальному предпринимателю Лариной Анне Дмитриевне (ИНН: 760500203687, ОГРНИП: 306760412500047) 300 (триста) руб. из денежных средств, которые уплачены ею по чеку-ордеру от 02.03.2015 в качестве государственной пошлины за рассмотрение ее заявления. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке в двухмесячный срок со дня его вступления в законную силу. Председательствующий О.Б.ВЕЛИКОРЕДЧАНИН Судьи М.В.НЕМЧАНИНОВА Т.В.ХОРОВА
и Определение КС РФ
«Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Зарипова Салавата Сайфулловича на нарушение его конституционных прав пунктами 1, 2 и 3 статьи 346.11, статьями 346.12 и 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации»
КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 16 октября 2007 г.
N 667-О-О
ОБ ОТКАЗЕ В ПРИНЯТИИ К РАССМОТРЕНИЮ ЖАЛОБЫ ГРАЖДАНИНА ЗАРИПОВА САЛАВАТА САЙФУЛЛОВИЧА НА НАРУШЕНИЕ ЕГО КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ ПУНКТАМИ 1, 2 И 3 СТАТЬИ 346.11, СТАТЬЯМИ 346.12 И 346.13 НАЛОГОВОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
Конституционный Суд Российской Федерации в составе Председателя В.Д. Зорькина, судей Н.С. Бондаря, Г.А. Гаджиева, Ю.М. Данилова, Л.М. Жарковой, Г.А. Жилина, С.М. Казанцева, М.И. Клеандрова, Л.О. Красавчиковой, С.П. Маврина, Ю.Д. Рудкина, Н.В. Селезнева, А.Я. Сливы, В.Г. Стрекозова, О.С. Хохряковой, Б.С. Эбзеева, В.Г. Ярославцева, рассмотрев по требованию гражданина С.С. Зарипова вопрос о возможности принятия его жалобы к рассмотрению в заседании Конституционного Суда Российской Федерации, установил:
1. Гражданин С.С. Зарипов, являющийся индивидуальным предпринимателем, в своей жалобе в Конституционный Суд Российской Федерации оспаривает конституционность пунктов 1, 2 и 3 статьи 346.11, статей 346.12 и 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации, в которых закреплены общие положения, характеризующие упрощенную систему налогообложения, определен круг налогоплательщиков, наделенных правом перехода на упрощенную систему налогообложения, а также установлены порядок и условия начала и прекращения ее применения. По мнению заявителя, эти законоположения являются расплывчатыми, неопределенными, что порождает неадекватное их истолкование правоприменительными органами (как это имело место в его конкретном деле), в соответствии с которым налогоплательщик лишается возможности применять упрощенную систему налогообложения в отношении некоторых видов осуществляемой им предпринимательской деятельности. Тем самым, как утверждает заявитель, оспариваемые законоположения необоснованно ограничивают право предпринимателей на свободу экономической деятельности, что противоречит Конституции Российской Федерации, ее статьям 8, 18, 34 и 55. 2. Конституционный Суд Российской Федерации, изучив представленные заявителем материалы, не находит оснований для принятия данной жалобы к рассмотрению.
Как следует из смысла взаимосвязанных положений, содержащихся в главе 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации, упрощенная система налогообложения применяется налогоплательщиком в отношении всех видов осуществляемой им деятельности (пункты 2 и 3 статьи 346.11, статьи 346.14, 346.15, 346.16, 346.17, 346.20, 346.21), за исключением тех из них, для которых предусмотрено обязательное применение системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (пункт 4 статьи 346.12).
Указание в пункте 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации на то, что упрощенная система налогообложения применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, не означает, что данный специальный режим может применяться налогоплательщиком одновременно с общей системой налогообложения, — эта система также распространяется на всю осуществляемую налогоплательщиком деятельность, а не на ее отдельные виды. Именно поэтому переход к упрощенной системе налогообложения и возврат к иным режимам налогообложения, несмотря на добровольный характер, осуществляются налогоплательщиком не произвольно, а в соответствии с установленными Налоговым кодексом Российской Федерации ограничениями (статья 346.13). Следовательно, нет оснований считать, что оспариваемые законоположения являются неопределенными и вследствие этого нарушающими конституционные права и свободы заявителя.
Исходя из изложенного и руководствуясь частью второй статьи 40, пунктом 2 части первой статьи 43, частью первой статьи 79, статьями 96 и 97 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», Конституционный Суд Российской Федерации определил:
1. Отказать в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Зарипова Салавата Сайфулловича, поскольку она не отвечает требованиям Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», в соответствии с которыми жалоба в Конституционный Суд Российской Федерации признается допустимой.
2. Определение Конституционного Суда Российской Федерации по данной жалобе окончательно и обжалованию не подлежит. Председатель Конституционного Суда Российской Федерации В.Д.ЗОРЬКИН Судья-секретарь Конституционного Суда Российской Федерации Ю.М.ДАНИЛОВ
В связи с тем, что до перехода на ПСН у Вас была УСН, переход на ОСНО возможен лишь соответствии с НК РФ Статья 346.13. В Вашем случае, если будет считаться незаконным применение ПСН, Вы вернетесь за тот период к УСН, поскольку от применения данного режима с переходом на ОСНО Вы не отказывались и прав на применение УСН не утратили. С уважением Евгений Беляев
Добрый день!
Коллеги уже ответили на Ваш вопрос, я бы хотел в целом дополнить ответ в части оформления прав на ПО и в части требований к договору на разработку программного обеспечения.
В частности, исходя из своего опыта работы в части составления и сопровождения Договоров на разработку программного обеспечения как со стороны Заказчиков, так и со стороны Исполнителей (на территории РФ, а также международных), а также исходя из опыта ведения судебных споров по таким Договорам хотелось бы отметить следующее.
1. Что касается закрепления прав на программное обеспечение.
С одной стороны, обязанности регистрировать права на программное обеспечение с точки зрения закона нет (согласно п.1 ст. 1262 ГК РФ правообладатель в течение срока действия исключительного права на программу для ЭВМ или на базу данных может по своему желанию зарегистрировать такую программу или такую базу данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности).
То есть права на ПО будут иметь юридическую защиту и без регистрации права на программу для ЭВМ, регистрация права нужна именно для облегчения процесса доказывания наличия этих самых прав на ПО (хотя сама по себе регистрация тоже не является 100% подтверждением).
В целом подтверждением наличия прав на программное обеспечение выступают:
— при самостоятельной разработке – доказательства такой разработки (исходный текст программы, рабочие материалы и т.п.).
- в ситуации, когда программное обеспечение разрабатывается работником: подтверждение того, что разработка была именно в рамках служебных обязанностей сотрудника. Для этого нужно будет представить трудовой договор, должностную инструкцию работника + оптимально еще отдельное соглашение с работником о переходе прав подписывать, подтверждающее постановку рабочей задачи и переход к работодателю прав на конкретное ПО, иногда еще делается приказ о разработке – это упростит доказывание.
— в ситуации, когда программное обеспечение разрабатывается исполнителем по отдельному договору на разработку программного обеспечения: сам договор, акт и т.д.
2. По поводу требований к самому договору на разработку программного обеспечения поясню, что их достаточно много. Очень многое зависит от того, какую стороны мы хотим защитить (для заказчика принципиально важны одни пункты в договоре, для исполнителя совершенно другие). В качестве основных можно выделить следующие:
А) Предмет договора. Обязательно должен быть конкретизирован, здесь допустимы следующие варианты:
— к договору делается полноценное техническое задание (ТЗ) на разработку.
— делаем рамочный договор, а именно в договоре прописывается общая формулировка, например, та же «разработка программного обеспечения» + дополнительно прописываем, что Стороны конкретное ПО и требования к нему согласовывают дополнительно и фиксируют в отдельных дополнительных соглашениях, либо в счетах на оплату.
— делаем рамочный договор, а именно в договоре прописывается общая формулировка + дополнительно указываем в договоре, что конкретные работы согласовываются в переписке по электронной почте, мессенджерах, системах постановки задач и т.п.
Какой именно вариант выбрать зависит от конкретной ситуации, от того, какое ПО разрабатывается и т.д. В каких-то ситуациях крайне желательно наличие ТЗ, в других можно спокойно обойтись и без ТЗ, все зависит от ситуации.
Для Заказчика конкретизация важна для того, чтобы Исполнитель не мог разработать ПО, не соответствующее требованиям Заказчикам и ссылаться при этом мол «условия договора я не нарушил, исправлять ничего не буду» + для подтверждения своих прав на конкретное ПО, а для Исполнителя конкретизация важна для того, чтобы уже Заказчик не мог, первоначально не обозначив полноценно свои «хотелки», потом ссылаться на то, что мол «я принимать работу не буду, так как я ждал совсем другого».
Б) Порядок и сроки оплаты.
По части оплаты для Заказчика ключевой момент – прозрачность ценообразования и гарантия отсутствия доплат, чтобы Исполнитель не смог в какой-то момент заявить мол «а вот это не входит в стоимость, давай доплачивай», если конечно речь не идет о почасовой оплате, но и там свои нюансы.
Для Исполнителя со своей стороны важно, чтобы Заказчик не мог затягивать с оплатой, а также не мог требовать от исполнителя выполнения тех работ, которые действительно не входят в согласованную стоимость.
Оплата может быть определена в договоре следующими способами:
— фиксированная плата за весь договор – это подходит для разовых услуг.
— фиксированная ежемесячная оплата – это подходит для вариантов, когда речь идет скорее не о разработке конкретного ПО, а о выполнении каких-то регулярных задач.
— почасовая оплата. В целом подходит для любых ситуаций, но в некоторых случаях для Заказчика данный вариант может быть не очень удобен из-за отсутствия конкретики по итоговым суммам (хотя этот вопрос можно решить, прописав ограничение максимальной суммы) и потенциальных злоупотреблений со стороны исполнителя. Вариант также полностью законен, единственное к нему есть свои требования. В частности, важно расписать как именно ведется учет количества часов (через специальную программу, либо учет количества часов ведет исполнитель) и по итогу количество часов и общая стоимость должны фиксироваться в ежемесячных счетах и/или актах. То есть здесь важно, чтобы механизм расчета количества часов был максимально прозрачен.
— бонусные выплаты. Здесь разные бывают ситуации и условия для выплаты бонусов. В некоторых случаях, например, Стороны договариваются о том, что Исполнитель получает % от последующих продаж Заказчиком разработанного программного обеспечения (как дополнительная мотивация для исполнителя).
В) Сроки выполнения работы. Для Исполнителя отсутствие конкретики по срокам – возможность затянуть с выполнением работ, поэтому это один из важнейших пунктов для Заказчика.
Для Исполнителя со своей стороны также крайне важно, как именно определены сроки, в каких случаях они продлеваются и т.д., поскольку очень много ситуаций, когда Стороны прописали конкретную дату, к которой работа должна быть выполнена, а по итогу Заказчик затянул с оплатой аванса и Исполнитель приступил к работе намного позже, чем ожидалось, по итогу формально срок нарушен, хотя Исполнитель в этом и не виноват. Либо еще более распространенная история – нарушение сроков Исполнителем вследствие непредставления Заказчиком информации, доступов и т.д., то есть ситуации, когда Исполнитель не может выполнить работу в срок из-за действий Заказчика.
Чаще всего используются следующие варианты определения срока выполнения работ Исполнителем:
— конкретная календарная дата (не всегда выгодно Исполнителю).
— определенное количество дней с момента совершения одной из сторон каких-либо действий или наступления определенных событий (например, «60 дней с момента поступления Исполнителю оплаты от Заказчика» — для Исполнителя это выгоднее, чем просто календарная дата, особенно если работа и оплата разбиты на этапы).
Для Исполнителя также очень важно, чтобы в договоре были прописаны все условия, при которых сроки выполнения работ будут продлены (отсутствие согласований, непредоставление информации, доступов и т.д. — у нас часто указанный перечень занимает целую страницу договора, когда я делаю договор в интересах Исполнителя).
Г) Порядок приемки услуг. Здесь все зависит от ситуации, с точки зрения закона допустимы следующие варианты:
— стандартный вариант, при котором подписываются акты выполненных работ. Акты обычно подписываются: а) либо один раз за весь договор (обычно подходит если договор на разовую услугу), б) помесячно/поквартально – если договор предполагает выполнение регулярной работы, в) по итогам выполнения отдельных этапов работ (если работа разбита на этапы, то для Исполнителя будет большим плюсом закрывать каждый этап отдельным актом).
Акты в целом более важны для Исполнителя – они защищают его от того, что по истечении определенного времени Заказчик заявит, что мол «работа была выполнена некачественно, давай переделывай или возвращай деньги».
Для Заказчика в зависимости от ситуации важен итоговый закрывающий акт для дополнительной фиксации факта перехода к нему прав на программное обеспечение, а также в случае, если Заказчик выплаты Исполнителю ставит у себя в расходы (если Заказчик на УСН 15% или на ОСНО).
— упрощенный вариант, когда факт приемки работ мы привязываем к определенным событиям (оплата финального платежа по договору, направление определенного текста на электронную почту, отсутствие претензий в течение какого-либо времени и т.п.).
Выбор конкретного варианта зависит от ситуации, от отношений между Сторонами и других факторов, обычно я рекомендую определенный вариант уже после детального изучения ситуации клиента.
Д) Права на разработанное программное обеспечение и запрет на использование разработанного ПО самим Исполнителем в своих целях. Это самый основной пункт для Заказчика. С одной Стороны, согласно п.1 ст. 1296 ГК РФ «Исключительное право на программу для ЭВМ, базу данных или иное произведение, созданные по договору, предметом которого было создание такого произведения (по заказу), принадлежит заказчику, если договором между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком не предусмотрено иное», то есть чисто формально если в договоре не будет прописано вообще ничего про права на ПО, то права автоматически переходят к Заказчику, однако на практике не все так просто.
С учетом моей практики ведения споров между Заказчиками и Исполнителями по договорам на разработку программного обеспечения, я всегда рекомендую Заказчикам прописывать в договоре следующие условия (Исполнителям со своей стороны эти пункты невыгодны и для них наоборот их лучше не фиксировать в договоре):
— момент перехода прав на ПО к Заказчику, отсутствие доп. условий для перехода прав.
— порядок передачи результата работ.
— полный запрет (если Сторонами не согласовано иное) на использование ПО самим Исполнителем в своих целях.
— гарантии Исполнителя о том, что он не заимствует при разработке ПО объекты интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам.
— обязательства Исполнителя по содействию Заказчику в различных ситуациях (оформление прав, ведение споров в суде и т.д.). Например, на Заказчика подали в суд со ссылкой на то, что он незаконно использует ПО, в суде ему нужно подтвердить свои права на ПО, но он потерял подтверждающие документы (договор, акт) – для таких ситуаций сразу фиксируем, что по требованию Заказчика Исполнитель должен будет подписать необходимые документы для подтверждения наличия прав у Заказчика.
Е) Ответственность. Для Заказчика важны следующие пункты:
— общие пункты об ответственности за просрочку выполнения работ, за выполнение некачественных работ и т.п.
— ответственность Исполнителя за любые заимствования при разработке. Очень частая история — Вам сделали сайт по договору, Вы начали его использовать, а завтра Вам прилетает претензия от конкурента о том, что Вы в своем сайте скопировали его дизайн и требует с Вас компенсацию полмиллиона рублей (Исполнитель не хотел платить дизайнеру и просто скопировал дизайн у конкурента, а Вы даже не знали об этом, но претензии предъявят к Вам).
— гарантийный период и сроки устранения недостатков. Не во всех случаях эти пункты актуальны, но, например, частая история, когда акт уже прописан, а после этого в работе ПО были обнаружены недостатки. Вы пишите Исполнителю требование об их устранении, а он кормит Вас завтраками. Важно конкретизировать порядок действий в таких ситуациях заранее, чтобы избежать проблем.
Для Исполнителя со своей Стороны важны следующие пункты об ответственности:
— ответственность Заказчика за просрочку оплаты.
— ответственность Заказчика за отсутствие согласований, непредоставление информации, доступов и т.п.
— ответственность Заказчика за последствия самостоятельного привлечения им третьих лиц к выполнению работ – важный момент, чтобы избежать ситуаций, когда Заказчик часть работ перепоручил другой компании, эта компания напортачила в своей части и потом по итогу Вы не можете нормально из-за этого закрыть договор.
Ж) Если у Вас дистанционное взаимодействие с контрагентом (а оно чаще всего всегда электронное), то обязательно нужно:
— ввести договором электронный документооборот (если делать это грамотно, там будет достаточно много пунктов, я сейчас не буду все их расписывать),
— указать в договоре все контактные данные Сторон (электронные почты, номера телефонов, мессенджеры) и данные уполномоченных представителей сторон.
— если используются специальные системы для связи между сторонами, а также для постановки задач или учета количества часов – также обязательно нужно это фиксировать в договоре.
Если вкратце, то это самые общие моменты, которые должны быть учтены в договоре. Помимо них существует еще большое количество различных нюансов, которые должны быть учтены в Договоре + Заказчику в идеале дополнительно к самому Договору еще подписать NDA с Исполнителем (Соглашение о неразглашении) для того, чтобы ограничить возможность куда-то сливать информацию, полученную им в процессе разработки ПО.
Готов ответить на Ваши дополнительные вопросы.
С Уважением,
Васильев Дмитрий.
Обращаю Ваше внимание, что АБСОЛЮТНО ЛЮБОЙ ОБРАТИВШИСЬ КО МНЕ В ЧАТ (НУЖНО НАЖАТЬ НА КНОПКУ «ОБЩАТЬСЯ В ЧАТЕ» ВОЗЛЕ ФОТОГРАФИИ АККАУНТА) может получить ПОМОЩЬ В ПОДГОТОВКЕ СЛЕДУЮЩИХ ДОКУМЕНТОВ (обращаю внимание, что все документы подготавливаются не только в соответствии со всеми требованиями действующего законодательства, но и основное с учетом моего личного практического опыта ведения споров, в том числе судебных, по договорам на разработку программного обеспечения, а также споров по правам на программное обеспечение):
1. Договор на разработку программного обеспечения.
2. Договор на создание сайта, дизайна, на осуществление технической поддержки, на консультационные услуги в сфере IT.
3. Документы для онлайн сервисов, мобильных приложений, в том числе международных (агрегаторы, маркетплейсы, SaaS-проекты, доски объявлений, интернет-магазины, а также любые иные онлайн сервисы).
4. Договор отчуждения прав на программное обеспечение (в случае, если речь идет о продаже уже готового ПО, а не о разработке нового по заказу).
5. Договор на оказание рекламных услуг в интернете (продвижение сайтов, SMM и т.д.).
6. Кадровые документы для IT компаний с сотрудниками с целью грамотного оформления всех прав на служебные разработки на себя и защиты от использования служебных разработок сотрудниками в личных целях.
7. Помощь в подготовке NDA с контрагентами, либо сотрудниками (соглашения о конфиденциальности, оно же соглашение о неразглашении) и иных документов, необходимых для ведения режима коммерческой тайны в соответствии с 98-ФЗ.
8. Помощь в подготовке документов по персональным данным в соответствии с 152-ФЗ, GDPR, COPPA, PIPEDA, Enhancing Privacy Protection и другими правовыми актами, касающимися обработки персональных данных в РФ и за рубежом.
Все документы можно подготовить как для их подписания между российскими компаниями/физическими лицами, так и для их подписания с зарубежными компаниями/физическими лицами.
Также при необходимости Вы можете получить развернутую устную или письменную консультацию по вопросам:
1. Оформления и защиты прав на программное обеспечение, сайт, дизайн и т.д.
2. Исполнения договоров с контрагентами (минимизация рисков нарушения контрагентом условий договора, защита своих прав и т.д.).
3. Оптимизации налогообложения IT компаний.
4. Защиты конфиденциальности взаимоотношений с контрагентом.
5. Работы с иностранными контрагентами, в том числе по вопросам прохождения валютного контроля (для международных сделок).
6. По вопросам о том, как можно упростить документооборот с контрагентом, оставаясь при этом полностью в рамках закона.
7. По вопросам о том, как работать так, чтобы банк Вам не заблокировал счет по 115-ФЗ.
8. По вопросам организации компании за рубежом (по вопросам КИК – контролируемых иностранных компаний).
Также я готов Вам помочь в случае необходимости в проведении аудита (проверке на соблюдение требований законодательства и Ваших интересов) и доработке Вашего уже имеющегося (в том числе уже заключенного) договора с контрагентом на разработку программного обеспечения.
Спасибо!
А можно какие-нибудь отсылки к НК, в которых это описано?