Может ли у ООО быть наемный гендиректор - иностранец, который не проживает на территории РФ?

Здравствуйте!

нет, по дистанционному трудовому договору иностранцы в РФ работать не могут.

МИНИСТЕРСТВО ТРУДА И СОЦИАЛЬНОЙ ЗАЩИТЫ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПИСЬМО
от 27 июля 2016 г. N 17-3/В-292
Департамент развития социального страхования рассмотрел обращение по вопросу о заключении российской организацией трудовых договоров о дистанционной работе с иностранными гражданами, осуществляющими свои трудовые обязанности за пределами Российской Федерации, и сообщает следующее.
Особенности правового регулирования труда дистанционных работников определены главой 49.1 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — Трудовой кодекс).
На дистанционных работников распространяется действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, с особенностями, установленными Трудовым кодексом (статья 312.1 Трудового кодекса).
Вместе с тем, учитывая положения статьи 312.3 Трудового кодекса об обязанности работодателя обеспечить безопасные условия и охрану труда дистанционных работников, а также положения статьи 13 Трудового кодекса о том, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, действуют только на территории Российской Федерации, обеспечение работодателем безопасных условий труда для дистанционных работников, работающих за пределами Российской Федерации, не представляется возможным.
Следовательно, Трудовой кодекс не предусматривает возможность заключения трудового договора о дистанционной работе с иностранным гражданином, проживающим и осуществляющим трудовую деятельность за пределами территории Российской Федерации.

Таким образом, по нашему мнению, сотрудничество с такими гражданами следует осуществлять в рамках гражданско-правовых отношений.
При этом в соответствии с частью 4 статьи 7 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования» выплаты и иные вознаграждения, начисленные российской организацией в пользу физических лиц, являющихся иностранными гражданами и лицами без гражданства, в связи с осуществлением ими деятельности за пределами территории Российской Федерации в рамках заключенных договоров гражданско-правового характера, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, не являются объектом обложения страховыми взносами в государственные внебюджетные фонды.
Директор Департамента
Л.Ю.ЧИКМАЧЕВА

Здравствуйте Юлия!

Нередко учредитель вновь создаваемой российской компании – например, иностранное юридическое лицо – желает, чтобы генеральным директором стал иностранный гражданин. Согласно действующему законодательству назначение руководителя организации происходит одновременно с ее учреждением и отражается в решении общего собрания участников (акционеров), либо единственного участника общества (п. 2 ст. 11 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», п. 2 ст. 9 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»). Данное действие работодателя является юридическим фактом, служащим основанием для возникновения трудовых отношений и заключения трудового договора (ст. 16 и 275 ТК РФ).
Трудовое законодательство, а также законодательство о хозяйственных обществах не предусматривает каких-либо ограничений в отношении назначения иностранца генеральным директором создаваемой фирмы. Однако миграционное законодательство вносит в данную процедуру определенную специфику.
Шаг 1. Определить статус иностранного гражданина
Российская Федерация оставляет за собой право устанавливать ограничения для участия иностранного гражданина в трудовых отношениях, в частности, закон предусматривает порядок получения различного вида разрешений. Так, по общему правилу работодатель может привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин осуществляет трудовую деятельность, если имеет разрешение на работу. Условия допуска к труду варьируются в зависимости от того, к какой категории иностранных граждан относится конкретный работник. Согласно ст. 2 и 13.2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон о правовом положении иностранных граждан) их четыре:

постоянно проживающие иностранные граждане;

временно проживающие иностранные граждане;

временно пребывающие иностранные граждане;
высококвалифицированные специалисты (далее – ВКС).
К первой категории относятся те, кто получил вид на жительство. В отношении них действуют весьма либеральные условия, связанные с трудоустройством. Так, работодатель может привлекать их к труду без наличия разрешения на привлечение и использование иностранных работников. А они, в свою очередь, трудятся без обязанности получить разрешение на работу (подп. 1 п. 4 ст. 13 Закона о правовом положении иностранных граждан).
Во вторую категорию включены иностранцы, получившие разрешение на временное проживание. Их правовое положение весьма туманно. Закон не содержит прямых указаний на то, требуется ли работодателю для их привлечения и использования соответствующее разрешение, как и нет предписаний самому иностранцу этой категории получать разрешение на работу. Законом лишь установлен запрет таким гражданам трудиться вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание (п. 5 ст. 13.1 Закона о правовом положении иностранных граждан).
Если исходить из логики данной нормы и общего правила, закрепленного в п. 4 ст. 13 Закона о правовом положении иностранных граждан, то обеим сторонам трудовых отношений следует получать соответствующие разрешения в территориальных органах ФМС.
Однако в научных кругах высказывается и противоположная точка зрения1. Ее авторы ссылаются на п. 4 ст. 13 и п. 1 ст. 2 Закона о правовом положении иностранных граждан, акцентируя внимание на законодательной дефиниции понятия «иностранный работник». Под последним понимается в том числе иностранный гражданин, временно пребывающий в РФ и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность. То есть указывают на различие между «временно проживающими» и «временно пребывающими» в России иностранцами.
Поскольку первые не включены в понятие «иностранные работники», то работодатель, нанимая их, по сути, не использует труд именно «иностранного работника» и тем самым не нарушает требования законодательства. Из этого следует вывод: категория временно проживающих иностранных граждан выпала из сферы правового регулирования и здесь имеется правовой пробел.
Таким образом, особый порядок трудоустройства предусмотрен именно в отношении временно пребывающих иностранных граждан. К последним относятся иностранные граждане, прибывающие в РФ в порядке:
требующем получения визы;
не требующем получения визы.
В силу положений Федерального закона от 19.05.2010 № 86-ФЗ дополнительной категорией стали ВКС, которые могут относиться не только к временно пребывающим, но также к временно и постоянно проживающим иностранным гражданам в зависимости от времени их нахождения на территории Российской Федерации.
Шаг 2. Получить разрешения
Если иностранец прибыл в РФ в порядке, требующем получения визы. В данном случае компании необходимо получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников, а работнику – получить разрешение на работу. Оба вида документов выдаются территориальными органами ФМС России (п. 4 Административного регламента2).
Поскольку заявление для их получения подается работодателем или уполномоченным им лицом (п. 6 Правил), то, значит, для совершения этого действия компания должна сначала зарегистрироваться в установленном законом порядке, а ее генеральный директор – приступить к руководству текущей деятельностью с момента государственной регистрации юридического лица.
Срок оформления и выдачи разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы или отказа в этом достаточно длителен (до 30 дней с даты подачи документов согласно п. 8 Правил и п. 58 Административного регламента). Он может быть продлен еще на 15 дней до получения экспертного заключения.
Кроме того, следует прибавить время на пересылку по почте решения по поданному заявлению (п. 11 и 12 Правил). В силу п. 20 Правил разрешение на работу оформляется по ходатайству работодателя (п. 45 Административного регламента), то есть опять уже зарегистрированного юридического лица3.
Таким образом, для легализации допуска генерального директора – иностранного гражданина из «визовой страны» к трудовой деятельности может уйти до двух месяцев. Положительным моментом является то, что документы на оформление разрешения на работу и привлечение и использование иностранных работников можно подать одновременно. В таком случае срок получения необходимых документов не удваивается.
Вместе с тем компания в этот период не вправе заключать с иностранцем трудовой договор. Здесь может быть составлен только его проект, который среди прочих документов направляется работодателем или уполномоченным им лицом в территориальный орган ФМС для получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников (п. 6 Правил).
Незаконным будет и фактическое допущение гендиректора к работе, как это понимает ст. 16 ТК РФ. В такой ситуации на практике будущим руководителем организации выбирается один из следующих альтернативных вариантов действий:
передача своих полномочий другому лицу по доверенности;

оформление своего отпуска;
объявление простоя.
Если иностранец прибыл в РФ в порядке, не требующем получения визы. Список стран, для граждан которых упразднен визовый режим, утвержден письмом МИД РФ от 27.09.2006 № 32253/19. Если руководителем организации планируется назначить гражданина одной из них, то разрешения на привлечение и использование иностранных работников работодателю получать не требуется. В то же время обязанность оформить разрешение на работу иностранному работнику сохраняется (ст. 13.1 Закона о правовом положении иностранных граждан). Срок выдачи разрешения или отказа в выдаче разрешения на работу для данной группы иностранных граждан значительно короче – 10 дней с момента подачи заявления (п. 47 Правил).
Если иностранец – ВКС.Согласно п. 1 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан ВКС – это иностранный гражданин, имеющий опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности, если суммарный размер его заработной платы (вознаграждения) у российского работодателя за период, не превышающий одного года, равен двум и более миллионам рублей.
Для таких работников закон предусматривает льготные условия вступления в трудовые отношения. Так, работодателю не требуется получать разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы. Компания ходатайствует лишь о выдаче разрешения на работу для своего будущего генерального директора. Срок рассмотрения ходатайства также является сокращенным – не более 14 дней (п. 19 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан).
Следует отметить, что среди прочих документов к заявлению работодателя в обязательном порядке прикладывается трудовой договор с ВКС. При этом вступление его в силу обусловлено получением ВКС разрешения на работу (п. 6 ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан). Каких-либо аналогичных положений в п. 3 ст. 13.1, касающемся иностранцев, въезжающих без получения визы, не предусмотрено. В подп. 4 п. 3 ст. 13.1 содержится норма, в силу которой при наличии заключенного трудового договора с организацией он должен быть приложен к заявлению о выдаче разрешения на работу. При этом отсутствие отлагательного условия вступления его в силу и признание возможности действия трудового договора без наличия разрешения на работу, на наш взгляд, нелогично, ведь получение последнего предполагает легализацию последующих, а не уже существующих по факту трудовых отношений.
Такие различия в рамках положений одного нормативного правового акта можно объяснить лишь следующим: положения ст. 13.2 Закона о правовом положении иностранных граждан приняты совсем недавно, после детальной переработки, а формулировка его ст. 13.1 осталась без изменений. Внесение законодателем схожего уточнения в подп. 4 п. 3 ст. 13.1 Закона о правовом положении иностранных граждан видится вполне уместным.
Шаг 3. Допустить к фактической работе
Дополнительно отметим, что до получения указанных разрешений любая деятельность генерального директора будет считаться незаконной. на практике встречаются случаи, когда учредители назначают лиц из числа временно пребывающих иностранных граждан на должность генерального директора учреждаемого общества, пренебрегая требованиями закона о правовом положении иностранных граждан. Но если при назначении на должность генерального директора гражданина «безвизовых стран», а также временно пребывающего высококвалифицированного специалиста риск быть подвергнутым проверке и оштрафованным органами ФМС РФ не велик, то при назначении гендиректором иностранца из «визового государства» угроза административного наказания вполне реальна.
По мере получения разрешительных документов генеральный директор в зависимости от ранее предпринятых мер:
отзывает доверенность на осуществление его полномочий в период их оформления (если в самой доверенности не указан момент прекращения ее действия);
выходит из отпуска;
выносит приказ о прекращении простоя.