Что является нарушением?

При оказании услуг исполнитель — ИП сам использует нелицензионный программный продукт, поэтому уже наличие у него нелицензионной программы я рамках осуществления деятельности может образовать состав правонарушения.

Что касается иных вариантов деятельности, когда устанавливается ПО на нелицензионное оборудование и проч., то здесь также важно соблюдать требования к использованию таких ПО, устанавливаемые правообладателем, который как правило запрещает такие действия, что также предусмотрено и нормами ГК РФ. 

Например, решение Белгородского
областного суда от 01 февраля 2013 г.:

«Проверкой было выявлено, что ИП Тимохина в своей
деятельности использовала нелицензионное программное обеспечение «К»
установленное на жестком магнитном диске, изъятом в ходе проверки системного
блока.

Вина ИП Тимохиной в совершении административного
правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ
подтверждается материалами дела, а именно: протоколом осмотра принадлежащих
индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и
документов, в ходе которого был изъят системный блок персонального компьютера;
постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении и
проведении административного расследования; объяснением Т.Н.В. и самой
Тимохиной О.С. об обстоятельствах совершенного административного
правонарушения; заключением эксперта ЭКЦ УМВД по Белгородской области и другими
материалами дела исследованными в судебном заседании.

Таким образом, результате проведенной проверки был выявлен и
документально подтвержден факт незаконного приобретения и использования в
деятельности индивидуального предпринимателя нелицензионного программного
обеспечения «К»

Ни на момент проверки, ни в ходе ее проведения и окончания,
так и в ходе административного расследования ИП Тимохиной не было представлено
документов, подтверждающих законность приобретения и легального использования в
деятельности указанной программы.

Контрафактное программное обеспечение использовалось для
ведения коммерческой деятельности, то есть индивидуальный предприниматель
использовала контрафактные программные продукты корпорации Microsoft в целях извлечения
прибыли.

При таких обстоятельствах, судья пришел к правильному выводу
о том, что в действиях ИП Тимохиной содержатся признаки состава
административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ.»

Решение Калининградского областного суда от 22 марта
2012 г.:

«согласно п. 5
Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 26 апреля 2007 года „О
практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных,
изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного
знака“ незаконное использование объектов авторских и смежных прав образуют
действия по воспроизводству (изготовлению одного или нескольких экземпляров
произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись
произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера), продаже,
сдаче в прокат экземпляров произведений, модификации программы для ЭВМ или базы
данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с
законом договора либо соглашения.

Экземпляром произведения является копия произведения,
изготовленная в любой материальной форме, в том числе в виде информации,
зафиксированной на машиночитаемом носителе (CD — и DVD-диске, MP3-носителе и
др.).

Разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения
контрафактным, суд должен оценивать все фактические обстоятельства дела, в
частности обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра,
правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче
(предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного
договора), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого
договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.).

Так, согласно ст. 1225
ГК РФ результатом интеллектуальной деятельности, которым предоставляется
правовая охрана, являются программы для электронных вычислительных машин
(программы для ЭВМ).

В соответствии со ст. 1261
ГК РФ авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные
системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и
в любой форме, включая исходный текст и объективный код, охраняются также, как
авторские права на произведения литературы.

Согласно п. 1 ст. 1270
ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное
право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 настоящего Кодекса в любой
форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на
произведение).

Как предусмотрено ч. 2 вышеприведенной статьи использованием
произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в
целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности запись
произведения на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ.

Таким образом, программное обеспечение, является объектом
защиты авторского права, а использование его экземпляров в нарушение авторских
и смежных прав, охраняемых в соответствии с законодательством РФ,
свидетельствует об их контрафактности и образует состав правонарушения,
предусмотренного ч. 1 ст. 7.12
КоАП РФ.

Привлекая МУП „Альта“ к административной
ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 7.12
КоАП РФ, суд обоснованно исходил из того, что его действия по использованию в
своей деятельности без лицензии программного обеспечения „Microsoft
Windows XP Professional“, правообладателем которого является корпорация
Майкрософт, образуют состав административного правонарушения. При этом вина МУП
»Альта" в совершении данного правонарушения подтверждается
материалами дела: протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений
от 25 октября 2011 года, которым установлено нахождение в помещениях МУП
«Альта», расположенного по адресу: «адрес», персональных
компьютеров с указанием установленного на них программного обеспечения;
протоколом изъятия вещей от 25 октября 2011 года, согласно которому было изъято
четыре жестких диска с программным обеспечением «Microsoft Windows XP
Professional», «Microsoft Office», «WinRAR»,
«Total Commander»; заключением эксперта ЭКЦ УМВД России по
Калининградской области N от 1 декабря 2011 года, из которого следует, что программные
продукты Майкрософт распространяются по нескольким программам лицензирования:
1) программное обеспечение приобретается вместе с компьютерным оборудованием в
виде ОЕМ-версий; 2) в розничной продаже отдельно от компьютерного оборудования
— в виде «коробочной версии продукта); 3) по программам корпоративного
лицензирования для организаций, которым требуется не менее 5 лицензий. На
изъятых дисках имеются файлы, свидетельствующие о работе установленных
операционных систем „Microsoft Windows XP“, так же имеются файлы,
которые могли быть созданы (отредактированы, сохранены) с помощью программ из
установленных пакетов „Microsoft Office“. Программа „Total
Commander“ в ходе своей работы файлов не создает. На диске обнаружено два
архивных файла „RAR“, с которыми может работать программа
»WinRAR".

и т.д. и т.п.

"или иное незаконное использование"

Но мастер не использует нелицензионное ПО, установленное на компьютере клиента, он восстанавливает его работоспособность, не зная о наличии или отсутствии лицензии.

Давайте рассуждать логически.

В работе ИП использует или собирается использовать лицензионное ПО или ПО с открытым исходным кодом, что не является нарушением законодательства.

Нести ответственность за использование нелицензионного ПО клиентами ИП не может, ведь не может официальный сервис центр SONY нести ответственность, если ему в ремонт сдали телефон с нелегальной/пиратской копией альбома/клипа/фильма, скажем, Паши Воли или ‎Андрея Звягинцева. Более того ремонт или настройка не является использованием ПО, ПО не предназначено для ремонта или настройки, оно предназначено для других целей.

Хотя в полиции могут быть малообразованные люди, не сведущие в Российском законодательстве, и попытки привлечь к ответственности, вопреки закону, тоже могут быть, ведь есть люди, считающие такую деятельность незаконной, даже здесь.

Успехов.

Пример с сервисным центром SONY не совсем корректный, так как при ремонте самого компьютера действительно не возникает вопросов о легальности установленного на него ПО.

При настройке ОС настройщик в любом случае пользуется её функционалом, например, Проводником для запуска лицензионного ПО.

Вы писали:

"при оказании услуг по настройке ПО, настройщик не обязан проверять законность использования ПО и прав у него на такую проверку нет."

На чём основано данное утверждение?

При исследовании вопроса работы с ОС Windows в интернете встречаются мнения, что как раз в первую очередь нужно проверить у клиента наличие лицензии на неё.

Сейчас меня интересует точный ответ на данный вопрос, поэтому я обращаюсь к юристам.

Вы писали:

"Из данных примеров нарушения авторских прав нет ни в одном."

На чем основывается данное утверждение?

При настройке или установке программ настройщик пользуется функционалом ОС, например, Проводником для запуска лицензионного ПО.

Вы писали: «Из данных примеров нарушения авторских прав нет ни в одном.» На чем основывается данное утверждение? При настройке или установке программ настройщик пользуется функционалом ОС, например, Проводником для запуска лицензионного ПО.

Михаил

Данное утверждение основано на том. что ни один закон такой обязанности не содержит. Во-первых, вы не используете программное обеспечение как таковое непосредственно для своей работы и не удовлетворяете свои потребности. Во-вторых, оборудование это Вам не принадлежит по факту, а значит и ответственности вы никакой не несете. Посмотрите на работу всех авторизованных сервисов, ни один из которых не несет ответственности за оборудование клиента, если оно контрафактное. Они просто не дают гарантии работы в таком случае.

А вообще лучше всего Вам заключать с клиентом договор об оказании услуг, в котором необходимо прописать отсутствие ответственности за работу оборудования в случае наличия на нем нелицензионного ПО, не установленного Вами.

Необходимо указать в этом документе, что конкретно с Вас, с системного администратора снимается ответственность за установленное пользователем ПО, обозначается, что пользователь несёт полную ответственность. Можно указать список программ, за которые несёт ответственность системный администратор.
Подписать этот документ должен каждый пользователь и получить копию документа.

"Смотря что Вы имеете в виду под восстановлением. "

Настройщик пользуется средствами той ОС, которая уже установлена на компьютере.

Например, запускает функцию этой ОС "Загрузить последнюю удачную конфигурацию" или заменяет поврежденный файл исправным, хранящимся в папке резервных файлов этой ОС.

Понятно, что опять же используется контрафактная копия ОС, и снова возникает вопрос, обязан ли настройщик проверять наличие лицензии на установленное ПО?

"2.Установка лицензионного или бесплатного ПО на компьютер с нелицензионной ОС"

"Здесь оснований для Вашей ответственности нет, никакого использования (в правовом смысле) нелицензионного ПО не происходит."

При настройке или установке программ настройщик пользуется функционалом нелицензионной ОС, например, чтобы запустить Проводник для установки на компьютер бесплатной программы для настройки или другого, уже лицензионного ПО.

"3. Настройка нелицензионной ОС с помощью лицензионного или бесплатного ПО."

"..которое Вы сами не устанавливали — здесь Вашего нарушения нет."

Нелицензионное ПО настройщик не устанавливал, но пользуется его средствами с целью извлечения прибыли.

Дело в том, что правовой термин «использование» имеет не то значение, которое ему придается «в быту». Использование  возможно определенными способами, указанными в ГК РФ (ст. 1270, полностью приводить нет необходимости — очень громоздкий текст). Среди актуальных в Вашем случае способов — это воспроизведение (в т.ч. установка на компьютер), модификация (в т.ч. обход технических средств защиты и иные виды взлома)

Использование функционала — это не использование в правовом смысле. Когда я устанавливаю на компьютер, например, нелицензионный Word, я нарушаю закон, т.к. воспроизвожу программу (делаю ее копию). Кода я установил программу Word и начинаю набирать в ней тексты, я не использую ее в правовом смысле, я ей пользуюсь в бытовом понимании. Ни прав, ни правообладатель не ограничивает меня в том, как пользоваться программой. Например, никто не запрещает мне написать текст объемом 100000000 знаков. Или, например, я скачал нелицензионную копию фильма (нарушил закон, создав копию незаконно) и смотрю этот фильм с помощью лицензионной программы WMP. Это не значит, что я незаконно использую WMP. Как я пользуюсь ПО — это вопрос фактической, а не правовой.

Поэтому работа в проводнике и проч.  не образует состава правонарушения. Иное толкование прямо противоречит закону.

Здесь вопрос можно поставить по другому, несет ли человек ответственность, если при наличии разрешения владельца на чужом компьютере с нелицензионной ОС устанавливает бесплатный браузер? А если то же самое делает ИП, но за деньги?

Михаил

Нет, не несет, по причинам, указанным выше.

«Нет такого принципа в российском праве вообще. есть другой принцип: «Не запрещенное законом — разрешено»»

Михаил

Вот здесь Сергей не прав, а правы Вы, Михаил. Принцип — все, что прямо не разрешено, то запрещено — основополагающий в праве интеллектуальной собственности, см. ГК РФ:

Статья 1229. Исключительное право
… Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

А вот совет заключать бумажный договор, где прямо оговорить, что клиент сам несет ответственность за ПО, которое у него уже установлено — очень верный, я поддерживаю.