Правомерно ли требовать конкретного изготовителя в закупке и что делать при отказе заменить его?

Здравствуйте, Юрий!

1. Насколько правомерно размещать на площадке контракт, в котором прописан определенный изготовитель? Это ограничивает конкуренцию.

У Вас закупка проводится через Портал поставщиков г. Москвы. На этом портале заказчики проводят закупки малого объема в соответствии с пунктами 4 и 5 части 1статьи 93 закона № 44-ФЗ, положениями о закупках, предусмотренными законом № 223-ФЗ. Руководствоваться в Вашей ситуации необходимо Регламентом информационного взаимодействия с использованием автоматизированной информационной системы «Портал поставщиков» утвержденного приказом Тендерного комитета Департамента города Москвы по Конкурентной политике от 16.01.2023 № 70-01-3/23 (далее — Регламент)(прилагается).

Исходя из вопроса, полагаю, что Вы рассматриваете возможность участия в котировочной сессии. Буду исходить из того, что закупка у вас проходит по правилам Закона № 44-ФЗ. 

Согласно п. 1.2.15. Регламента 

Котировочная сессия — закупка у единственного поставщика, в том числе малого объема, или заключение договора между юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, иными физическими лицами в соответствии с пунктом 1.5.2 Положения, посредством проведения в АИС «Портал поставщиков» заказчиком переговоров о заключении контракта (договора) в соответствии со статьей 434 (1) Гражданского кодекса РФ для определения существенных условий оферты в соответствии с настоящим регламентом. 

Согласно п. 9 Порядка осуществления закупки посредством проведения котировочной сессии Приложение № 4 к Регламенту информационного взаимодействия с использованием автоматизированной информационной системы «Портал поставщиков» (далее — Порядок) 

Любое из опубликованных поставщиком предложений (оферт) может быть сохранено заказчиком в корзине и может быть использовано для формирования и публикации котировочной сессии. Заказчик при публикации котировочной сессии на закупку товара в случаях, предусмотренных законодательством, имеет возможность указывать конкретного производителя и (или) товарный знак (без возможности поставки аналогов). Заказчик города Москвы при публикации котировочной сессии на закупку товара в случаях, предусмотренных законодательством, указывает конкретного производителя и (или)и поставки  товарный знак) без возможности поставки аналогов. 

Таким образом, в случаях установленных законодательством заказчик может в рамках котировочной сессии указать конкретного производителя. Какие конкретные случаи, установленные законодательством подразумеваются понять сложно, но предполагаю, что речь идет о положениях пп. 1 п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона 44-ФЗ, где указано, что:

Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак в следующих случаях:

а) сопровождение такого указания словами «или эквивалент»;

б) несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимость обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

в) осуществление закупки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

г) осуществление закупки медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания, необходимых для назначения пациенту по медицинским показаниям (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинской документации пациента и журнале врачебной комиссии. Перечень указанных медицинских изделий, специализированных продуктов лечебного питания и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации;

Следует учитывать, что обязательность применение требований к описанию объекта закупки, установленных статьей 33 Закона № 44-ФЗ к закупкам малого объема, осуществляемых в электронном магазине не регламентирована. Однако каких-либо других случаев, предусмотренных законодательством, когда заказчик может указать конкретного производителя в рамках Закона № 44-ФЗ не усматривается, в связи с чем, полагаю, в п. 9 Порядка идет речь о закупках, проводимых в рамках других законов. Таким образом, Вы можете обратиться в «Службу контроля качества» АИС «Портала поставщиков» (такая возможность предусмотрена п. 53 Порядка) с требованием о снятии с публикации котировочной сессии, а при отсутствии результата в ФАС.  

2. Предположим мы заходим в закупку, выигрываем её, после чего на этапе подписания договора просим заказчика через протокол разногласий (на площадке есть такой функционал) изменить изготовителя. Заказчик нам отказывает и требует поставить товар запрашиваемого им изготовителя. Что можно сделать в этой ситуации? Отказ Заказчика правомерен?

Согласно п. 38 Порядка  

После получения проекта контракта (договора) победитель в течение двух рабочих дней обязан совершить одно из следующих действий: 

— пописать УКЭП и направить заказчику в форме электронного документа проект контракта (договора);

— подписать УКЭП и направить заказчику в форме электронного документа протокол разногласий:

— отказаться от заключения контракта (договора) в случаях, предусмотренных настоящим контрактам.
В соответствии с п. 41  Порядка осуществления закупки посредством проведения котировочной сессии Приложению № 4 к Регламенту информационного взаимодействия с использованием автоматизированной информационной системы «Портал поставщиков» 

При получении от победителя ответа на предложение от заключении контракта (договора) заказчик в течении двух рабочих дней обязан совершить одно из следующих действий:

— подписать проект контракта (договора) со своей стороны в случае, если победитель подписал проект контракта (договора);

— направить новый проект контракта (договора) со своей стороны в случае, если победитель направил заказчику протокол разногласий:
— отказаться от заключения контракта (договора) в случаях, предусмотренных настоящим порядком. 

Согласно п. 43 Порядка отказ от заключения контракта (договора) допускается в том числе в случае, если в протоколе содержится предложение об изменении существенных условий контракта (договора) относительно опубликованных в котировочной сессии. 

Таким образом, Заказчик имеет право отказать Вам в принятии протокола.

3. Если мы выигрываем закупку, подписываем контракт в типовой редакции. Поставляем наш товар (полностью соответствует требованиям ТЗ). Но в тех. паспорте, серийных номерах на оборудовании указана наша фирма, а не та которую Заказчик прописал в договоре. В этом случае мы имеем права требовать приемки товара? Или они могут обоснованно требовать поставки по сути аналогичного товара другого изготовителя или расторжения договора? Это не является антимонопольным нарушением и прецедентом для рассмотрения в УФАС?

В указанном случае заказчик имеет право отказаться от приемки товара, поскольку он не соответствует техническим характеристикам. 

С уважением, Щепин Александр!

Здравствуйте!

Любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, расцениваются законодателем как недобросовестная конкуренция (п.9) ст.4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ  «О защите конкуренции»).

На портале  поставщиков проводятся закупки малого объема в соответствии с пунктами 4 и 5 части 1статьи 93 закона № 44-ФЗ, а также своими положениями о закупках, предусмотренными законом № 223-ФЗ.

Склоняюсь, что закупка у вас все же  проходит по правилам Закона № 44-ФЗ, Вы пишите о заключении контрактов, что типично для этого закона. 

Cудя по всему у Вас котировочная сессия.

Согласно п. 9 Порядка осуществления закупки посредством проведения котировочной сессии Приложение № 4 к Регламенту информационного взаимодействия с использованием автоматизированной информационной системы «Портал поставщиков» Заказчик при публикации котировочной сессии на закупку товара  имеет возможность указывать конкретного производителя и (или) товарный знак (без возможности поставки аналогов), но только в случаях, предусмотренных законодательством.

Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак в случаях, предусмотренных пп. 1 п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона 44-ФЗ.

Вы, конечно,  можете обратиться в Службу контроля качества» АИС «Портала поставщиков» по вопросу о снятия с публикации котировочной сессии. Если это не поможет — то и в Управление   ФАС.  Но никто не гарантирует, что Вы однозначно получите положительный результат.

Также Вам возможно будет полезно Письмо ФАС России от 06.09.2022 N МШ/83177/22 «Разъяснения по вопросу полномочий ФАС России по рассмотрению жалоб на закупки малого объема», с ним можно ознакомиться по ссылке:

https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_426430/

По второму вопросу -  заказчик может Вам направить новый проект контракта со своей стороны, если Вы как  победитель направили заказчику протокол разногласий или отказаться от заключения контракта.

По третьему вопросу — ввиду несоответствия товара техническим характеристикам заказчик имеет право отказаться от  его приемки по результатам экспертизы.

 Заказчик может направить Вам требование заменить ненадлежащий товар на надлежащий, то есть того производителя, который был указан им. Если товар Вами как  поставщиком не будет  заменен, недостатки не будут  устранены, то заказчик может принять  и направить Вам решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта. Вы, конечно, можете инициировать судебное разбирательство, но говорить о его перспективах не приходится.

Суд должен будет осуществить правовую оценку всем обстоятельствам, проанализировать документы и доказательства, в том числе нормы законодательства и Регламента информационного взаимодействия с использованием автоматизированной информационной системы «Портал поставщиков»  и постановить свое решение.

Нашёл судебную практику, где поставщику было отказано в удовлетворении его требований.

Здравствуйте, Юрий.

1. Насколько правомерно размещать на площадке контракт, в котором прописан определенный изготовитель? Это ограничивает конкуренцию.

 Так как закупка у единственного поставщика малого объема, то правомерно. Ст. 33 закона № 44-ФЗ здесь не применяется, так как такая закупка не относится к случаям, когда описание объекта закупки должно делаться по правилам ст. 33.

2. Предположим мы заходим в закупку, выигрываем её, после чего на этапе подписания договора просим заказчика через протокол разногласий (на площадке есть такой функционал) изменить изготовителя. Заказчик нам отказывает и требует поставить товар запрашиваемого им изготовителя. Что можно сделать в этой ситуации? Отказ Заказчика правомерен?

 В этой ситуации заказчик правомерно будет требовать заключения контракта на своих условиях. Понудить его заключить контракт на Ваших условиях, Вы не можете.

3. Если мы выигрываем закупку, подписываем контракт в типовой редакции. Поставляем наш товар (полностью соответствует требованиям ТЗ). Но в тех. паспорте, серийных номерах на оборудовании указана наша фирма, а не та которую Заказчик прописал в договоре. В этом случае мы имеем права требовать приемки товара? Или они могут обоснованно требовать поставки по сути аналогичного товара другого изготовителя или расторжения договора? Это не является антимонопольным нарушением и прецедентом для рассмотрения в УФАС?

 Заказчик может отказаться принимать товар, который не соответствует условиям контракта, а в перспективе принять решение об одностороннем отказе от его исполнения. Нарушением это не является, а действия заказчика правомерны. Если товар не соответствует условиям контракта, заказчик не вправе его принимать. Исключение — поставка товара улучшенного качества, когда заказчик вправе, но не обязан принять такой товар.