Можно ли в кассационной жалобе в качестве нарушения УПК указывать на недопустимость явки с повинной?
Обвиняемый давал явку с половинной без адвоката. В суде первой инстанции явку с половинной учитывали как доказательство.
В апелляционной жалобе обвиняемый не просил исключить явку с повинной, поскольку забыл о том, что давал ее в отсутствии защитника.
Суд апелляционной инстанции самостоятельно исключил явку с половинной из допустимых доказательств.
Можно ли в кассационной жалобе в качестве нарушения УПК указывать на недопустимость такого доказательства, если жалоба составляется на приговор суда первой инстанции?
И можно ли в данном случае сослаться на нарушение УПК, если суд апелляционной инстанции, исключив явку с половиной как недопустимое доказательство, оставил приговор без изменений, не вернув дело на новое судебное разбирательство, хотя обвиняемый вину не признал и заявил, что оговорил сам себя из-за наличия у него подтвержденного СПЭ психического расстройства с аутоагрессивными тенденциями (вред самому себе)?
Согласно п.9 ч.2 ст.389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения в любом случае является обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми;
Согласно п.1 ч.2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.
Таким образом судом первой интонации было допущено существенное нарушение норм уголовно-процессуального закона, а, именно, включение в описательно-мотивировочную часть приговора ссылку суда на явку с повинной осужденного, данную в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, как на доказательство его вины в совершении преступления.
В соответствии со ст. 389.23. УПК РФ в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение.
Согласно ст. 389.23. УПК РФ судом апелляционной инстанции после устранения нарушения, в данном случае, исключения недопустимого доказательства из описательно-мотивировочной части приговора, должен был быть отменен приговор суда первой инстанции и вынесено новое судебное решение, но вместо этого суд апелляционной инстанции изменил, а не отменил приговор: «Вместе с тем, суд первой инстанции, как на одно из доказательств вины осужденного, необоснованное сослался на протокол явки с повинной (л.д.), поскольку показания, изложенные в явке с повинной даны в отсутствии защитники, в суде осужденный её не подтвердил, в связи с чем, указанное доказательство подлежит исключению как недопустимое.
Приговор _ районного суда города _ от _ 2019 года в отношении ФИО — ИЗМЕНИТЬ.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на явку с повинной осужденного, как на доказательство его вины в совершении преступления.
В остальной части приговор _ районного суда города _ от _ 2019 года оставить без изменения».
В данном случае судом первой инстанции было допущено нарушение норм УПК РФ, поскольку было использовано недопустимое доказательство. Должен ли был суд апелляционной инстанции отменить приновор и вынести новое судебное решение, а не просто написать в определении, что приговор изменен в части исключения явки с повинной, а в остальном оставлен без изменения?!
Все верно, суд апелляционной инстанции предположил, что, несмотря на исключение явки с повинной, имеющиеся в деле доказательства не влияют на размер и вид наказания, а также подтверждают виновность осужденного.
Но есть же ст. 389.23. УПК РФ, согласно которой в случае, если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции устраняет данное нарушение, отменяет приговор, определение, постановление суда первой инстанции и выносит новое судебное решение. Тогда все-таки после устранения нарушения (исключения недопустимого доказательства по делу) приговор должен был быть отменен и вынесен новый, а не внесены изменения в приговор?
Или тогда к какому пункту ст. 389.26 УПК РФ относится право на изменения приговора в части исключения недопустимого доказательства по делу — явки с повинной? К иным вопросам в соответствии с п.5 ч.1 ст.389.26 УПК РФ: при изменении приговора и иного судебного решения в апелляционном порядке суд вправе разрешить иные вопросы?
Вся проблема в диспозитивности нормы ст. 389.17 ч. 2 УПК РФ, которая предоставляет право выбора суду между отменой приговора суда первой инстанции и внесением изменений в это решение:
Эта диспозиция противоречит по сути, указанной вами ст. 389.23 УПК РФ.
В этом я вижу корень проблемы и разности толкования подобных ситуаций.