Все это — онлайн, с заботой о вас и по отличным ценам.
При открытии ООО как можно оформить директора?
При открытии ООО на основании Устава должна быть введена должность Директора - протокол о назначении директора. Поскольку Директором будет не учредитель, а стороннее лицо, можно ли с данным директором заключить не трудовой договор, а гражданский, чтобы избавиться от различных выплат в социальные и пенсионные фонды, а также избавить ООО от обязательств перед директором об отпусках, больничных и т.п. трудовых обязательств?
- законно ли это?
- какие могут быть негативные последствия для ООО и учредителя?
- сохраняются ли все полномочия Директора при гражданском договоре (если их описать в гражданском договоре)?
Здравствуйте!
Что касается заключения с директором гражданско-правого договора, то действующее законодательство не запрещает юридическому лицу заключать с физическим лицом гражданско-правовой договор, если по факту такой договор не будет регулировать трудовые отношения.
Гражданский кодекс РФ устанавливает свободу договора (ст. 421 ГК РФ). Согласно позиции Конституционного суда РФ, которая отражена в определении от 19 мая 2009 г. № 597-О-О. Из п.2.1 этого документа, в частности, следует, что организация, предоставляющая работу, и гражданин, претендующий на работу, по согласованию между собой могут выбрать любую не противоречащую их взаимным интересам договорно-правовую форму взаимоотношений. Однако если впоследствии будет установлено, что гражданско-правовой договор фактически регулирует трудовые отношения, то такой договор может быть признан трудовым, а работодатель привлечен к административной ответственности (ст. 5.27 КоАП РФ).
Следует отметить, что Федеральным законом от 28.12.2013 N 421-ФЗ в отдельные законодательные акты РФ внесены существенные изменения, касающиеся гражданско-правовых договоров. В частности ТК РФ дополнен ст. 19.1 «Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями», ст. 15 ТК РФ дополнена ч. 2: «Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается» и т.д.
Статья 5.27 КоАП РФ будет предусматривать административную ответственность за уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем в виде административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц — от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей (ч. 3).
Гражданско-правовые договоры, как правило, заключают на выполнение разовых работ, для которых нецелесообразно принимать сотрудника по трудовому договору. Если на основании договора гражданско-правового характера физическим лицом выполнялась не конкретная разовая работа, а в течение длительного времени исполнялись определенные функции (присущие конкретной должности), то такой гражданско-правовой договор может быть признан трудовым. При заключении гражданско-правового договора необходимо учитывать следующее. Отношения его сторон регламентируются нормами гражданского права. В договоре следует оперировать понятиями Гражданского, а не Трудового кодекса.
В гражданско-правовом договоре сторонами выступают не работодатель и работник, как в трудовом договоре (ст. 20 ТК РФ), а исполнитель и заказчик (ст. 779 ГК РФ), агент и принципал (ст. 1005 ГК РФ) и т.д. Не нужно называть исполнителя и агента в соответствии со списком должностей, перечисленных в штатном расписании компании. Предметом гражданско-правового договора является совершение определенного действия с целью достижения конкретного результата. Т.е. в гражданско-правовом договоре не указываются конкретные функции работника. Гражданско-правовой договор может иметь любую продолжительность. Она определяется только временем, которое нужно затратить, чтобы получить результат, необходимый принципалу. Выплаты по гражданско-правовому договору связаны исключительно с достижением определенного результата. Факт достижения результата работы должен быть оформлен двусторонним актом. Нет результата — нет оплаты. Следовательно, если гражданско-правовой договор заключен, например, на 6 месяцев, то оплата должна будет производиться по достижением определенного результата (по окончании договора).
Если исполнитель получает вознаграждение регулярно, вместо одного долгосрочного гражданско-правового договора заключайте ежемесячно отдельные договоры или предусмотрите авансовую систему расчетов. В гражданско-правовом договоре не предусматривайте регулярных ежемесячных выплат. Никаких гарантий в виде предоставления отпусков, выплаты пособий по временной нетрудоспособности, по уходу за ребенком, по беременности и родам в гражданско-правовом договоре быть не может. В рамках гражданско-правовых договоров принципалу не нужно вести табель учета рабочего времени на агента. Поскольку агент ему неподконтролен. Он сам планирует график выполнения работы. В трудовую книжку исполнителя никакие записи о работе по гражданско-правовому договору не вносятся.
Честно говоря, я бы не стала рисковать и заключать гражданско-правовой договор. Любая проверка с большой долей вероятности сможет признать его трудовым
Здравствуйте, Юрий!
Поскольку Директором будет не учредитель, а стороннее лицо, можно ли с данным директором заключить не трудовой договор, а гражданский, чтобы избавиться от различных выплат в социальные и пенсионные фонды, а также избавить ООО от обязательств перед директором об отпусках, больничных и т.п. трудовых обязательств?
Юрий
Нет, нельзя это противоречит трудовому законодательству.
Согласно ст.15 ТК РФ Трудовые отношения — отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.
— законно ли это?
Юрий
— какие могут быть негативные последствия для ООО и учредителя?
Юрий
Согласно ч.4 ст.5.27 КоАП РФ Уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, — влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, — от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц — от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.
— сохраняются ли все полномочия Директора при гражданском договоре (если их описать в гражданском договоре)?
Юрий
Нет. Это недопустимо.
Желаю удачи!
Здравствуйте, Юрий!
Поскольку Директором будет не учредитель, а стороннее лицо, можно ли с данным директором заключить не трудовой договор, а гражданский, чтобы избавиться от различных выплат в социальные и пенсионные фонды, а также избавить ООО от обязательств перед директором об отпусках, больничных и т.п. трудовых обязательств?
Юрий
Т.е. Вы хотите таким образом «прикрыть» фактические трудовые отношения? Увы, но это неправомерно…
— законно ли это?
Юрий
Конечно нет. Трудовые отношения — есть трудовые отношения и маскировать их нельзя.
— какие могут быть негативные последствия для ООО и учредителя?
Юрий
Как минимум — этот «директор» признает через суд трудовые отношения и придётся всё уплачивать — и взносы, и налоги, и прочее.
— сохраняются ли все полномочия Директора при гражданском договоре (если их описать в гражданском договоре)?
Юрий
Описать в договоре можно всё, что угодно… Директор — это прежде всего единоличный орган юрлица. И полномочия его проистекают прежде всего не из договора с ним, а из Устава. И поэтому очень будет странно выглядеть заключение с ним «гражданско-правового договора», а не трудового.
Здравствуйте!
можно ли с данным директором заключить не трудовой договор, а гражданский
— законно ли это?
Юрий
Следует руководствоваться главой 43 ТК РФ. Так, согласно ст. 273 ТК РФ:
Руководитель организации — физическое лицо, которое в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными документами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами осуществляет руководство этой организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа.
Положения настоящей главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением тех случаев, когда:
руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества;
управление организацией осуществляется по договору с другой организацией (управляющей организацией) или индивидуальным предпринимателем (управляющим).
— какие могут быть негативные последствия для ООО и учредителя?— сохраняются ли все полномочия Директора при гражданском договоре (если их описать в гражданском договоре)?
Юрий
Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права (ст. 11 ТК РФ).
Нужно заключать трудовой договор, дабы избежать негативных последствий. Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается (ст. 15 ТК РФ).
С уважением, Надежда.
Здравствуйте.
— законно ли это?
Заключение гражданско — правовых договоров фактически регулирующие трудовые отношения не законно.
ТК РФ, Статья 15. Трудовые отношения
Трудовые отношения — отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.
(часть вторая введена Федеральным законом от 28.12.2013 N 421-ФЗ)
— какие могут быть негативные последствия для ООО и учредителя?
В случае спора с лицом по гражданско правовому договору ваши отношения могут быть признаны трудовыми отношениями с применением к ним положений ТК РФ в полном объеме. Вы будете по суду выплачивать и компенсировать все что положено работнику. Так же можете быть привлечены к административной ответственности за нарушение трудового законодательства
ТК РФ, Статья 19.1. Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями
Признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться:
лицом, использующим личный труд и являющимся заказчиком по указанному договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, и (или) не обжалованного в суд в установленном порядке предписания государственного инспектора труда об устранении нарушения части второй статьи 15 настоящего Кодекса;
судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по указанному договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями в соответствии с федеральными законами.
В случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.
Неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений.
Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном частями первой — третьей настоящей статьи, были признаны трудовыми отношениями, такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.
— сохраняются ли все полномочия Директора при гражданском договоре (если их описать в гражданском договоре)?
Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.
(часть вторая введена Федеральным законом от 28.12.2013 N 421-ФЗ)