44-ФЗ, Заказчик не принял протокол разногласий на 6-й рабочий день

Как можно избежать неблагоприятного исхода? По каким основаниям ФАС могло отклонить жалобу, ведь в 44-ФЗ нет прямого требования подать протокол разногласия в срок 5 дней, что лимитируется ч.3 ст.70 для подписания победителем проекта контракта при отсутствии разногласий?
Алексей

Думаю Вам нужно дожидаться заседания ФАС о рассмотрении вопроса включения вас в РНП. Ненаправление заказчику проекта контракта является отдельным основанием для признания победителя аукциона уклонившимся. Вы в данном случае явно пропустили пятидневный срок. В течении этого срока вы должны были предпринять действия по отклонению проекта контракта с которым вы не согласны, после чего размещать протокол разногласий.

13. Победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона

С 09.11.2015 по 17.11.2015 прошло 8 дней, и между вами и заказчиком не было никакой корреспонденции, свидетельствующей, что вы не согласны с проектом контракта и то, что у вас есть намерение разместить протокол разногласий. При таких условиях, скорее всего ФАС и признал вашу жалобу необоснованной.

Что касается заседания ФАС по поводу включения в РНП, то суды исходят из того, добросовестно ли вы поступали вы поступали, можете в качестве аргумента использовать следующую позицию сдов

Вместе с тем, как правильно указали суды, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.
В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.
По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.
Ни Федеральный закон N 44-ФЗ, ни Правила не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.
С учетом изложенного суд обоснованно посчитали, что
при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

В качестве вашей добросовестности можете указать следующие факты:

От ЭТП Сбербанк-АСТ на нашу электронную почту уведомление о размещении Заказчиком контракта не поступило.
Алексей

Зайдя в личный кабинет утром 17.11.2015, обнаруживаем там проект контракта, содержащий ошибки в наших реквизитах. Сразу же 17.11.2015 размещаем протокол разногласий (в срок до 13 дней с протокола подведения итогов аукциона), звоним Заказчику, там в последний момент застаем контрактного управляющего, который говорит, что протокол разногласий примет, все ОК, про свой отъезд пока не сообщает.
Алексей

Руслан, более того, на мой взгляд формальное прочтение части 13 ст. 70 ФЗ-44 позволяет признать уклонившимся и того, кто направил Заказчику протокол разногласий в эти, нигде не оговоренные в его отношении 5 дней, ведь Победитель, направивший протокол разногласий, скажем на 4-й день НЕ направил заказчику проект контракта, подписанный ... т.е. есть факт события, описываемого в части 13 как одно из (... или... или...) оснований признания Победителя уклонившимся имеется и в этом случае. Хоть на 3-й день, хоть на 12-й. На мой взгляд формулировка неоптимальна и допускает множественное толкование. По-видимому из-за этой неопределенности и возникло письмо ФАС от 17 сентября 2014г № АЦ/37487/14 хотя бы рекомендательно поясняющее применение данной части. По всему, возникло это письмо вслед за практикой многочисленных жалоб на операторов ЭТП из-за блокирования ими возможности направления протокола разногласий в срок до 13 дней с момента размещения в ЕИС протокола подведения итогов аукциона. Теперь площадка не блокирует такую возможность, но логическая цепочка до конца не доведена, если Победитель, разместивший протокол разногласий в установленный срок (теперь площадка позволяет) все равно признается уклонистом.

Касательно иной корреспонденции - ФЗ-44 они не предусмотрена, и может служить только как дополнительное оправдание. Но первопричина - часть 13 ст. 70 формально позволяет признать уклонившимся любого Победителя, имеющего разногласия с положениями проекта контракта и направившего протокол разногласий в любой срок!

Добрый день!

Вам по любому нужно будет обжаловать решение Вашего ФАС в Арбитражный суд, для примера положительная практика судов по нарушению сроков подписания контракта:

Наряду с фактом нарушения срока заключения контракта должно быть установлено, что участник размещения заказа отказался от заключения контракта немотивированно, без наличия к тому веских и объективных причин, не позволяющих выполнить условия этого контракта.
Судами установлено, что 13.10.2014, в последний день срока подписания контракта у общества возникла неисправность ЭВМ, на которой была установлена криптографическая программа «КриптоПро» с электронно-цифровой подписью Владимирова Игоря Борисовича, уполномоченного на подписание от имени общества документов при участии в торгах на электронной площадке «Сбербанк-АСТ»; из заключения специализированной организации — общества с ограниченной ответственностью «АЙТИ Проект», проводившего диагностику и ремонт компьютера в день поломки, следует, что неисправность носила существенный характер, не позволяла осуществлять эксплуатацию ЭВМ и не могла быть устранена силами заявителя, носила для него непредвиденный и непреодолимый характер, потребовала замены основных компонентов вычислительной машины; установленная на неисправном компьютере программа ЭЦП не могла быть восстановлена и установлена в срок, отведенный для подписания контракта, на иной вычислительной машине; у общества отсутствовала возможность для получения в указанные сроки новой электронно-цифровой подписи.
При указанных обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о возникновении по состоянию на 13.10.2014 непредвиденных обстоятельств, препятствовавших обществу осуществить действия по подписанию контракта.

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.09.2015 N Ф09-6111/15 по делу N А71-13202/2014

Судами установлено, что основанием для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиком послужил факт неподписания предпринимателем в установленный срок проекта контракта, непредставления документа об обеспечении исполнения контракта. Данный факт установлен оператором электронной площадки и заявителем по существу не оспаривается.

Оценив представленные в материалы дела доказательства (в частности, письма от 29.07.2014 в адрес заказчика, оператора электронной площадки, информационным письмом от 29.07.2014, документами о технической неисправности оборудования, платежное поручение N 116) суды пришли к выводу о том, что выход из строя компьютерного оборудования произошел по независящим от заявителя обстоятельствам, предвидеть и своевременно предотвратить которые он не имел возможности. Таким образом, заявитель по объективным и независящим от него причинам был лишен возможности исполнить обязанность по подписанию в установленный срок контракта.
Судами установлено, что предприниматель не имел намерений уклониться от подписания контракта, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела документы о приобретении им изделий и товаров медицинского назначения, являющихся предметом поставки по контракту, а также оплата денежных средств в качестве обеспечения исполнения по контракту, что и было им сделано 25.07.2014.
Данные выводы судов переоценке не подлежат, поскольку право установления обстоятельств по делу и оценки представленных сторонами доказательств принадлежит суду, рассматривающему спор по существу.
Судами с учетом положений Закона N 44-ФЗ, Правилам ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее — Правила), верно отмечено, что для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения государственного контракта,антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.
Однако при рассмотрении вопроса о включении ИП Величкина Ю.Ю. в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган ограничился только формальной констатацией ненадлежащего исполнения предпринимателем обязанности по представлению подписанного контракта в установленный срок, без какого-либо анализа причин неподписания и оценки всех документов и пояснений, представленных предпринимателем.
С учетом изложенного суды правомерно удовлетворили требования предпринимателя, установив отсутствие в действиях заявителя признаков недобросовестности, виновного поведения и, как следствие, законных оснований для включения сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков.

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 07.10.2015 N Ф09-5662/15 по делу N А60-48829/2014

Судами при рассмотрении материалов дела установлено, что основанием для вынесения оспариваемого решения от 23.07.2014 N РНП-66-206 о внесении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков послужили выводы управления об уклонении являющегося победителем электронного аукциона предпринимателя от заключения контракта, выразившимся в неподписании в установленный ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок срок проекта контракта.
При этом судами выявлено, что проект контракта не был подписан предпринимателем в установленный срок (до 20.06.2014) в связи с отсутствием в период с 20.06.2014 по 21.06.2014 технической возможности доступа к сети Интернет по причине проведения незапланированных технических работ по устранению аварии на линии провайдера.
Судами приняты во внимание представленные предпринимателем в управление платежное поручение о перечислении обеспечительного платежа с копией извещения, справка Интернет-провайдера (л. д. 152 том 1), копия договора с индивидуальным предпринимателем Боковым А.В. от 01.04.2014, на имя которого выдана справка, скриншот с указанием, что страница временно недоступна (л. д. 151 том 1).
Судами также учтено, что предприниматель письмом от 21.06.2014 известил заказчика (оздоровительный центр «Сосновый бор») о невозможности завершить оформление контракта.
Правильно применив указанные нормы права, а также оценив в порядке, предусмотренном ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела документы и установленные по делу фактические обстоятельства в их совокупности, суды, приняв во внимание, что Законом о контрактной системе иного способа подписания победителем конкурса проекта государственного контракта при возникновении неполадок в работе любой из систем, не связанных с противоправными деяниями участника размещения заказа, не предусмотрено, пришли к правомерному выводу о том, что в данном конкретном случае предприниматель фактически по объективным и независящим от него причинам был лишен возможности исполнить предусмотренную действующим законодательством обязанность по подписанию контракта в установленный срок.
Судами отмечено, что управлением при вынесении в отношении предпринимателя оспариваемого решения от 23.07.2014 N РНП-66-206 оценка доводам предпринимателя и представленным им документам не дана.
При таких обстоятельствах судами сделан правомерный вывод об отсутствии в действиях предпринимателя признаков недобросовестности.

Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 28.10.2015 N Ф09-7662/15 по делу N А60-1893/2015

Проверка названных доводов показала, что суды, исходя из положений статей 37, 70, 104 Закона о контрактной системе, правильно установили, что контракт подписан не был и обеспечение исполнения контракта в установленном размере не предоставлено, однако, несмотря на указанное, у антимонопольного органа не было достаточных оснований для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку не было доказано виновное уклонение от заключения контракта.
В этой связи суды правомерно со ссылкой на пункт 1 приказа ФАС России от 27.08.2007 N 267 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках», указали на то, что при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения муниципального контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком и в случае подтверждения осуществить размещение соответствующих сведений в реестре недобросовестных поставщиков.
Суды учли, что согласно пояснениям ООО «Климат Сибири», представленным в ходе рассмотрения заявления в Красноярском УФАС России, а также данным в ходе судебного разбирательства, общество намерено было заключить контракт (после получения проекта контракта от заказчика общество подготовило платежное поручение для оплаты обеспечения согласно условиям аукциона, однако, фактически произвести подписание контракта ЭЦП в установленный срок и провести оплату не представилось возможным в связи с неполадками в программном обеспечении). При этом, как признали суды, антимонопольный орган не доказал наличие у общества альтернативной технической возможности подписать контракт и предоставить обеспечение исполнения контракта в установленные сроки.
Суд первой инстанции также отметил, что сотрудник общества оповещал заказчика о возникших затруднениях 22.07.2014, 25.07.2014; программное обеспечение было восстановлено 23.07.2015, однако доступ на площадку для подписания контракта был уже закрыт.

Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06.11.2015 N Ф02-6022/2015 по делу N А33-1547/2015

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, Определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.
По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.
С учетом изложенного, суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.
Основанием для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков послужили факты его уклонения как единственного поставщика от заключения контракта и непредставления в установленный срок (до 11.06.2014) необходимых документов об обеспечении исполнения контракта, а также протокола разногласий.

Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.08.2015 N Ф02-4245/2015 по делу N А58-6165/2014

Также, исходя из протокола признания Вас уклонившимися от заключения контракта и Вашей жалобы, Вам нужно будет давить на добросовестность Ваших действий:

1. Вы направили протокол разногласий в установленный п.13 ст.70 44-ФЗ срок — 13 дней.

2. 17.11.2015г. Вами было направлено обеспечение по контракту.

3. Отсутствие действий по направлению протокола разногласий в более ранний срок было обусловлено техническими проблемами с площадкой и отсутствием на месте контрактного управляющего заказчика.

4. Вы и в настоящий момент не отказываетесь от исполнения контракта.

5. ФАС подошел к рассмотрению жалобы формально (смотрите практику выше)

Владимир, спасибо за уточнение номера, его я упустил.

Решение ФАС по прошедшему заседанию пока не изготовлено (заседание прошло 03.12.15г., решение изготавливается в течение 3-х дней), сам его с нетерпением жду. После вынесения решения комиссия отказалась давать по нему дополнительные пояснения.
Алексей

выложите как получите решение.

К сожалению, все еще не изготовлено.

Также следует внимательно читать часть 5 ст. 70, касательно прописанного там срока в 13 дней, который распространяется только на случай размещения Заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть частично или полностью содержащиеся в протоколе разногласий замечания. Но если заказчик согласен доработать проект контракта - срок в 13 дней пропадает из формулировки.

Также следует внимательно читать часть 5 ст. 70, касательно прописанного там срока в 13 дней, который распространяется только на случай размещения Заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть частично или полностью содержащиеся в протоколе разногласий замечания. Но если заказчик согласен доработать проект контракта — срок в 13 дней пропадает из формулировки.
Алексей

Я все таки рекомендую обжаловать решение УФАС, шансы на мой взгляд действительно есть.

Тихенький был председателем комиссии лично.
Алексей

Тогда странно, вообщем полагаю, что пускай суд разбирается.

Теперь сомневаюсь, стоит ли «дразнить гусей» сейчас, или будет для предприятия безопасней по результату заседания по РНП в случае принятия решения о внесении сведений обжаловать в совокупности оба решения, если такое юридически допустимо. В случае же невнесения в реестр, не ломать копья. Упущенный объем работ не столь значителен и им можно пожертвовать.
Алексей

Все таки я рекомендую дождаться заседания РНП, потом уже заявлять требования.

на мой взгляд, данные нормы (часть 3 и 4) необходимо читать именно в совокупности, а не по отдельности. да, есть и противоречивая практика, однако в основном в ней был установлен факт того что победитель вовремя не подписал контракт по причине сбоя, либо его не включили в рнп.