Всё это время, и во время действия патента, и во время нахождения в РФ он официально был в отпуске без сохранения

Дарья, добрый вечер!

Исходя из ч. 2 ст. 327.6 ТК РФ Вам следовало уволить ИГ по истечении одного месяца со дня окончания действия патента: трудовой договор подлежит прекращению по основаниям, предусмотренным пунктами 5 - 8 части первой настоящей статьи, по истечении одного месяца со дня наступления соответствующих обстоятельств.

Согласно п. 5 ч. 1 вышеуказанной статьи ТК РФ

Наряду с основаниями, предусмотренными настоящим Кодексом, основанием прекращения трудового договора с работником, являющимся иностранным гражданином… является:
5) окончание срока действия… патента, за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, — в отношении временно пребывающих в Российской Федерации иностранного гражданина...;

А на указанный месяц — отстранить от работы.

будут ли штрафовать?

Дарья

Вполне возможно. Поскольку ИГ был трудоустроен у Вас и после истечения одного месяца со дня прекращения действия патента, то считается, что Вы (работодатель) привлекли ИГ к работе при отсутствии у него патента. Ответственность предусмотрена ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ

Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина… при отсутствии у этих иностранного гражданина… патента, если такие… патент требуются в соответствии с федеральным законом… —

влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц — от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц — от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.

В то же время Пленум ВАС РФ в Постановлении от 17.02.2011 N 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснил следующее:

Таким образом, заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения.
Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.
При этом срок привлечения к административной ответственности за указанное правонарушение исчисляется с момента обнаружения такого правонарушения или, если привлечение этого конкретного иностранного гражданина либо лица без гражданства прекращено на момент обнаружения, — с последнего дня, когда правонарушение совершалось.

Учитывая, что ИГ начиная с момента окончания срока действия патента находился в отпуске без сохранения заработной платы и фактически не работал, т.е. на этот период времени не привлекался к работе (трудовой деятельности), то и состава административного правонарушения здесь нет. Исключать же, что МВД посчитает иначе нельзя. Поэтому если будет вынесено постановление о привлечении Вас к ответственности, то свою позицию (об отсутствии состава правонарушения) нужно будет отстаивать в суде путем обжалования постановления МВД в суде.

И если да, следует ли вместе с уведомлением о расторжении ТД отправить копию письменного объяснения сотрудника? А также приказы об его отпуске без сохранения зарплаты.?

Дарья

Да, Вам нужно запастись и объяснением ИГ, и приказом о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы. Если будет рассматриваться дело об админ правонарушении, то предоставите их в свою защиту, во всяком случае при обжаловании такие документы понадобятся.

Здравствуйте!

Согласно ч. 5 ст. 327.2 ТКРФ

Наряду с основаниями, предусмотренными настоящим Кодексом, основанием прекращения трудового договора с работником, являющимся иностранным гражданином или лицом без гражданства, является:

5) окончание срока действия разрешения на работу или патента, за исключением случаев, установленных федеральными законами или международными договорами Российской Федерации, — в отношении временно пребывающих в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства;

Трудовой договор подлежит прекращению по основаниям, предусмотренным пунктами 5 - 8 части первойнастоящей статьи, по истечении одного месяца со дня наступления соответствующих обстоятельств.

То есть, иностранный гражданин должен быть уволен не позднее   месяца со дня окончания срока патента. После окончания срока действия патента за привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности ч 1 ст 18.15 КоАПРФ

1. Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом
влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц — от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц — от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.

Однако, согласна с мнением коллеги и судебной практикой, что поскольку иностранный работник находился в отпуске без сохранения заработка, то данные действия не образуют состав административной правонарушения, поскольку объективную сторону состава данного правонарушения должны составлять действия по привлечению к трудовой деятельности иностранного гражданина, у которого отсутствует такое право. Нахождение лица в отпуске без сохранения заработка не может являться привлечением к трудовой деятельности, а значит, и не образует в данном случае состав административного правонарушения.

Для подтверждения факта того, что иностранный гражданин после окончания срока действия патента не привлекался Вами к трудовой деятельности следует предоставить в материал проверки кадровые документы, подтверждающие нахождения лица в отпуске без сохранения заработка, объяснение работника, а также иные доказательства (доказательства отсутствия на территории РФ и тд), 

Какое по данному факту будет принято решение -невозможно сказать однозначно, однако, в случае принятия решения (постановления) о привлечении Вас к административной ответственности, у Вас имеются все основания для обжалования такого акта в судебном порядке согласно ст 30.1 -30.3 КоАПРФ