Все это — онлайн, с заботой о вас и по отличным ценам.
Заказчик отклонил подписание контракта ссылаясь на банковскую гарантию. Что делать?
Добрый день ! Мы являемся поставщиком и вчера на электронной площадке подписали со своей стороны Проект контракта заказчика, приложив БГ. В ответ на это, заказчик отказался от подписания контракта, разместив Протокол отказа ссылаясь на несоответствие БГ (см.прикрепленный файл).
До подписания контакта, мы направляли заказчику проект БГ по эл.почте, он сказал, что их БГ устраивает, но отвечать письмом он отказался, сославшись на то, что не имеет на это право. Сейчас, связавшись с заказчиком, ответа о том хотят они вообще чтобы мы были поставщиком или нет, они ответили, чтобы мы обращались в УФАС.
Прошу ответить на 2 вопроса:
1. Расшифровать причину отказа от БГ по Протоколу и объяснить насколько данная причина реально является поводом для отказа.
2. Какие наши дальнейшие действия в данной ситуации, чтобы не попасть в РНП?
- Протокол отказа от БГ.png
Здравствуйте, Любовь.
К сожалению, в данном случае отказ заказчика обоснован.
Ваша проблема в том, что в БГ ответственность по БГ ограничена ее суммой. Ответственность и обязательства по гарантии — разные вещи. То есть обязательство банка может быть ограничена суммой, на которую выдана БГ, а ответственность за нарушение этого обязательства этой суммой ограничиваться не должна.
По этому поводу есть судебная практика и практика ФАС не в пользу участников закупки. Вот например.
РЕШЕНИЕ ФАС от 14 сентября 2017 г. по делу N К-1201/17
Вместе с тем, пункт 2.7 Гарантии содержит ограничения размера неустойки, отсутствующие в документации о закупке: "… ответственность Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана настоящая Гарантия".
Учитывая изложенное, Комиссия приходит к
выводу о том, что действия Заказчика, принявшего решение об отказе в заключении
контракта на указанном основании, не противоречат положениям Закона о
контрактной системе.
Сейчас в такой ситуации Вам нужно не попасть в РНП на основании ст. 104 закона № 44-ФЗ. Для этого нужно готовить пояснения для УФАС и убеждать его, что намерения уклониться не было. В Вашем случае, я думаю, УФАС должен отнестись с пониманием.
Также уточните, были ли другие участники закупки. Здесь возможна перспектива заключения контракта.
Добрый день!
Если основания указанные Заказчиком соответствует действительности, т.е. банковская гарантия в противоречии ч.2 п.2 ст.45 ФЗ№44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»не содержит обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией и несоответствия условий ограничения ответственности Гаранта, а имеено разницы в ответственности и обязателстве, то в данном случае это является достаточным основанием для отклонения заявки, и Заказчик прав.
Чтобы избежать попадания в РНА вам будет необходимо доказать УФАС, что ваши действия не были направлены на уклонение от Заключения контракта и это подтверждается следующим:
1.Своевременным подписанием самого контракта
2.Согласием Заказчика с условием банковской гарантии на моменте подачи заявок.
В соответствии с Письмом казначейства России от 19.05.2015 N 07-04-05/09-319 «О направлении обзора решений контрольных органов в сфере закупок» указано, что в соответствии с частью 6 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:
отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных указанной статьей реестрах банковских гарантий;
несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 данной статьи; http://rulaws.ru/acts/Pismo-Ka...
Однако практика судов в данном случае достаточно противоречива.
Любовь, добрый день! Основанием для неподписания контракта заказчиком стало ограничение ответственности банка перед заказчиком по данной гарантии суммой, указанной в гарантии применительно к 44-ФЗ это нарушение п. 3 ч. 6 ст. 45
3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).по схожей ситуации УФАС рассматривал жалобу участника в г. Москве и встав на сторону участника, Арбитраж однако отменил решение УФАС, решение суда поддержал апелляционный суд
ПОСТАНОВЛЕНИЕ 9 ААС
от 11 декабря 2017 г. N 09АП-59594/2017 по делу №А40-117064/17.
Суд первой инстанции правомерно учел, что природа обеспечительных обязательств состоит в том, что кредитор, должник и гарантирующее лицо заранее осознают возможность неисполнения должником основного обязательства. Поэтому, выдавая обеспечение, Гарант принимает на себя все риски неисправности должника, в том числе связанные с банкротством последнего.
Таким образом, включение Гарантом в банковскую гарантию условий ограничений ответственности Гаранта суммой банковской гарантии противоречит природе обеспечительного обязательства
Собственно либо все равно обжаловать отказ хотя оснований для удовлетворения жалобы я не вижу, либо ждать когда УФАС уведомит о заседании по рассмотрению вопроса о включении в РНП, там нужно будет указать что с Вашей стороны отсутствовал умысел на уклонение от заключении контракта и Вы со своей стороны сделали все возможное чтобы исполнить требования закона
Здравствуйте, Любовь!
Согласно ч.6 ст.45 44-ФЗ 6. Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:
2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;
3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Заказчик ссылается на то, что сумма ответственности гаранта ограничена суммой банковской гаранти.
Посмотрите в документации, указано ли там условие о том, что БГ должна быть не ограничена суммой БГ. Если не содержится такого условия, то действия заказчика неправомерны, если содержится. то правомерны.
нарушение заказчика в том, что он не уведомил вас о том, что БГ не соответствует документации, если бы это было сделано, вы бы смогли предоставить новую БГ или внести денежные средства на счет
7. В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.
Согласно ст.96 44-ФЗ 5. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
Решение ФАС России от 04.12.2018 N 18/44/105/1887
Суть жалобы: Заказчик неправомерно признал заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта.
Решение: Жалоба признана необоснованной, поскольку заявителем не представлены доказательства предоставления надлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.
Аналогичные позиции содержит Решение ФАС России от 14.09.2017 по делу N К-1201/17, Решение ФАС России от 03.08.2017 по делу N ВП-407/17.
Практика по этому вопросу сложившаяся и полагаю, что действия заказчика будут признаны обоснованными в случае обращения в УФАС и суд.
Желаю удачи!
Правильно ли я поняла, что если бы в предложении «Ответственность Гаранта перед Бенефициаром..» была заменена на слово «обязательства» — проблем бы не было?
Да, заказчик уже приступил к подписанию контракта с другим поставщиком, чье предложение по цене было после нашего.
Любовь, да, верно. В таком случае остается только возражать против включения в РНП. Если у Вас есть подтверждение того, что направляли проект БГ на рассмотрение заказчику, то можете на это ссылаться. Это не освобождает Вас от последствий того, что БГ оказалась неправильной, но говорит в пользу того, что Вы действовали добросовестно. Можно приводить и другие доводы в подтверждение того, что умысла уклоняться не было.