Здравствуйте. заказал gps-трекер, который вероятно может попасть под статью 138.1. Каков может быть прогноз возбуждения или какие либо последствия после принятия постановления Верховного суда http://www.vsrf.ru/documents/own/27537/
Буду возбуждать дело или нет? если будут то какие последствия?
Добрый день. Действительно возбуждение уголовных дел по указанной статье было трендом последних 2-3 лет. В принципе указанное Вами Постановление Пленума ВС № 46 от 25 декабря 2018 г.О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1Уголовного кодекса Российской Федерации) как раз и было принято для предотвращения перегибов со штампованием обвинительных приговоров в том числе по указанной статье.
В принципе самое основное для Вас — это указание на обязанность правоохранительных органов доказывать умысел и цель при применении статьи 138.1 УК.
9. Разъяснить судам, что само по себе участие в незаконном обороте
специальных технических средств не может свидетельствовать о виновности лица в совершении преступления, предусмотренного статьей 138.1 УК РФ, если его умысел не был направлен на приобретение и (или) сбыт именно таких средств (например, лицо посредством общедоступного интернет-ресурса приобрело специальное техническое средство, рекламируемое как устройство бытового назначения, добросовестно заблуждаясь относительно его фактического предназначения).
Не могут быть квалифицированы по статье 138.1 УК РФ также действия
лица, которое приобрело предназначенное для негласного получения информации устройство с намерением использовать, например, в целях обеспечения личной безопасности, безопасности членов семьи, в том числе детей, сохранности имущества или в целях слежения за животными и не предполагало применять его в качестве средства посягательства на конституционные права граждан
Поэтому, если устройство покупается для использование, в целях обеспечения личной безопасности, безопасности членов семьи, в том числе детей, сохранности имущества или в целях слежения за животными и не предполагает его применения в качестве средства посягательства на конституционные права граждан( слежки за гражданами и сбора информации о них), уголовный состав предусмотренный статьей 138.1 УК в деянии гражданина отсутствует.
При этом, не смотря на то, что указания данные в ПП ВС являются обязательными, нужно учитывать и то, что оно только принято. Практики его применения пока нет. Если попытка возбуждения все же будет, необходимо ссылаться именно на то, что указанное устройство приобреталось именно в личных целях для обеспечения безопасности себя, своей семьи, имущества, а не для сбора информации о других гражданах.
Ну и конечно, при попытке возбуждения уголовного дела, что я не исключаю, все же стоит воспользоваться помощью адвоката.
С уважением Евгений Беляев
Добрый день.
Говорить о перспективах уголовной ответственности в Вашем случае даже в свете принятого постановления Пленума ВС № 46 от 25 декабря 2018 г.О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1Уголовного кодекса Российской Федерации)
пока достаточно проблематично.
дело в том, что практика работы по такого рода делам уже сложилась — алгоритм расследования и сбора доказательств «раскручен».
Ключевым моментом по прежнему остается содержание приобретаемого объекта
Как разъяснил в своем постановлении Верховный Суд РФ
7. Уголовная ответственность по статье 1381 УК РФ за незаконные производство, приобретение и (или) сбыт специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, наступает в тех случаях, когда указанные действия совершаются в нарушение требований законодательства Российской Федерации (например, Федеральных законов от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», от 4 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», постановлений Правительства Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 770, от 10 марта 2000 года № 214, от 12 апреля 2012 года № 287) без соответствующей лицензии и не для целей деятельности органов, уполномоченных на осуществление оперативно-розыскной деятельности.
8. По смыслу закона технические устройства (смартфоны, диктофоны, видеорегистраторы и т.п.) могут быть признаны специальными техническими средствамитолько при условии, если им преднамеренно путем технической доработки, программирования или иным способом приданы новые качества и свойства, позволяющие с их помощью негласно получать информацию. В случаях, когда для установления принадлежности технического устройства к числу средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, требуются специальные знания, суд должен располагать соответствующими заключениями специалиста или эксперта
GPS-трекер по сути относится к числу такого же рода устройств как смартфон или видеорегистратор. Он является продуктом промышленного производства не предполагает дополнительного камуфлирования и используется в бытовых целях для личных нужд.
Определение специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации представлено в Постановлении Правительства РФ от 16.04.2012 N 314
«Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя)».
под ним понимается
—специально изготовленное изделие, содержащее электронные компоненты, скрытно внедряемое (закладываемое или вносимое) в места возможного съема защищаемой акустической речевой, визуальной или обрабатываемой информации (в том числе в ограждения помещений, их конструкции, оборудование, предметы интерьера, а также в салоны транспортных средств, в технические средства и системы обработки информации).
Сделанное Ваше же приобретение имеет иные цели изготовления и носит промышленные масштабы, т.е.е не является штучным изделием, направленным на ограниченное использование в тех или иных условиях, использующих специально выделенные диапазоны частот, а не частоты общего пользования для передачи поступающей информации.
Указанное обстоятельство, также не позволит отнести приобретенный трекер к СТС.
Второй момент, как уже было отмечено — это цель приобретения указанного устройства — личные нужды.
Здесь на перспективу конечно нужно выработать четкую позицию для чего он Вами приобретался.
Верховный Суд РФ предельно ясно указал, в каких целях такого рода устройства предполагаются к использованию, что исключает уголовную ответственность.
Не могут быть квалифицированы по статье 138.1 УК РФ также действия лица, которое приобрело предназначенное для негласного получения информации устройство с намерением использовать, например, в целях обеспечения личной безопасности, безопасности членов семьи, в том числе детей, сохранности имущества или в целях слежения за животными и не предполагало применять его в качестве средства посягательства на конституционные права граждан
И соответственно при опросе в случае, если товар будет задержан на таможне, в почтовом отделении связи при его получении — стоит указывать, что планировали разместить его дома, в салоне личного автомобиля, для целей обеспечения его сохранности или сохранности Вашего личного имущества.
В этом случае — цель использования декреминализирует совершенную покупку.
таким образом, говоря о перспективах ухода от ответственности по ст. 138.1 УК ОРФ — нужно исходить из следующего
Отсутствие умысла при приобретении данного рода устройства на нарушение конституционных прав граждан, а также представление документов (сведений о заказе, информации размещенной на сайте, отзывов и характеристик данного устройства) — указывающих на его бытовое назначение — в перспективе могут исключить привлечение к уголовной ответственности по ст. 138.1 УК РФ.
И опять же обращаясь к разъяснениям данным ранее в постановление
Конституционного Суда РФ от 31.03.2011 N 3-П
Следовательно, применительно к преступлению, предусмотренному частью третьей статьи 138 УК Российской Федерации, составообразующим может признаваться только такое деяние, которое представляет собой совершаемые с умыслом и в нарушение законодательно установленных порядка и условий производство, сбыт или приобретение специальных технических средств, предназначенных именно для негласного получения информации, что обязывает органы, осуществляющие уголовное преследование, и суд не только установить соответственно в ходе расследования и судебного рассмотрения конкретного уголовного дела сам факт совершения указанных действий, но и доказать их противозаконность и наличие умысла на их совершение (пункты 1 и 2 части первой статьи 73 УПК Российской Федерации); при этом возможность привлечения к уголовной ответственности за преступление, предусмотренное частью третьей статьи 138 УК Российской Федерации, исключается, если соответствующее деяние совершено по неосторожности.
Однако, Вы трекер приобрели вполне легально, он находился в свободной продаже и свободно поступил на территорию РФ.
На этот также обращено внимание в постановление Конституционного Суда РФ от 31.03.2011 N 3-П который указал, что
Свойства и признаки, указывающие на предназначение таких специальных технических средств, конкретизированы в Списке видов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, ввоз и вывоз которых подлежат лицензированию утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 марта 2000 года N 214… Перечне передаваемых в безвозмездное пользование федеральным органам исполнительной власти и их территориальным органам, наделенным соответствующими полномочиями, конфискованных, а также бесхозяйных радиоэлектронных и специальных технических средств, изъятых из оборота или ограниченно оборотоспособных на территории Российской Федерации (утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 2 февраля 1998 года N 111).
Исходя из данного перечня нужно смотреть каким образом при ввозе на территорию РФ осуществлялось декларирование данного товара, подпадает ли оно под коды ТН ВЭД указанные в данном документе.
А также можно подвести ли его под Перечень передаваемых в безвозмездное пользование федеральным органам исполнительной власти и их территориальным органам, наделенным соответствующими полномочиями, конфискованных, а также бесхозяйных радиоэлектронных и специальных технических средств, изъятых из оборота или ограниченно оборотоспособных на территории Российской Федерации (утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 2 февраля 1998 года N 111).
Где в числе устройств, которые можно отнести к СТС указаны:
1. Радиоэлектронные средства (высокочастотные устройства, состоящие из одного или нескольких радиопередающих устройств и (или) их комбинаций и вспомогательного оборудования, предназначенные для передачи и приема радиоволн на частоте выше 9 кГц):
радиостанции, радиотелефоны, системы радионавигации, радиоопределения, радиопоиска, радионаблюдения, радиоперехвата, радиоподавления, радиопеленгования и кабельного телевидения;
вспомогательное оборудование, предназначенное для передачи и приема радиоволн.
2. Специальные технические средства:
для негласного получения и регистрации акустической информации;
Примечание.В состав радиоэлектронных средств не входят:
радиоприемные устройства, предназначенные для непосредственного приема населением телепрограмм и радиопередач;бесшнуровые телефонные аппараты (радиотелефоны), работающие в полосах частот 814 — 815 МГц и 904 — 905 МГц, мощностью излучения не более 10 мВт.
А соответственно работа данного трекера в указанном частотном диапазоне, использование им обычной сим карты как раз и свидетельствует о его исключительно бытовом предназначении, что исключает возможность привлечения к ответственности.
Правоохранительные органы, они довольно консервативны, и их практика меняется медленно.
С чего все началось. Некий фермер купил устройство наблюдения за коровами, против него было возбуждено уголовное дело, на прямой линии с Президентом РФ эту тему озвучили, Президент дал поручение разобраться.Высшие суды уже отреагировали, но статья не декриминализирована, а будет применяться выборочно, то есть в какую " выборку" вы попадете. ПОэтому с первого объяснения должны объяснять цели, для которых вы приобрели это оборудовние.
при этом, Вы должны понимать, что еще ранее по данным отношениям высказывался Конституционный суд
Поэтому здесь еще необходима и экспертиза технического средства. Но в любом случае перспектива вынесения обвинительного приговора в связи с принятием ПП ВС просто по формальным признакам устранена