поскольку в Вашем договоре прямо прописано о его заключении в рамках законодательства о госзакупках, вопрос с применением ЕНВД неоднозначный и отстаивать свою позицию ВЫ будете, скорее всего, в суде.
так есть более свежее письмо с позицией указанной коллегой Беляевым, что при госконтракте под ЕНВД не попадаете.
Вопрос: Об уплате ЕНВД при реализации товаров по договорам поставки, муниципальным (государственным) контрактам ИП, переведенным с УСН.
Ответ:
МИНИСТЕРСТВО ФИНАНСОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПИСЬМО
от 5 мая 2017 г. N 03-11-11/27736
Департамент налоговой и таможенной политики рассмотрел обращение по вопросу применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, а также упрощенной системы налогообложения и сообщает следующее.
Согласно пункту 4 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — Кодекс) индивидуальные предприниматели, переведенные в соответствии с главой 26.3 Кодекса на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности по одному или нескольким видам предпринимательской деятельности, вправе применять упрощенную систему налогообложения в отношении иных осуществляемых ими видов предпринимательской деятельности.
В соответствии с подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее — ЕНВД) может применяться в отношении предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
Согласно статье 346.27 Кодекса к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.
При этом отношения между продавцом и покупателем регламентируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).
Так, исходя из статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
Статьей 493 ГК РФ установлено, что, если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.
Таким образом, к розничной торговле в целях применения главы 26.3 Кодекса относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет, осуществляемая по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.
Аналогичный вывод содержится в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 марта 2013 года N 157.
Кроме того, одним из условий перевода деятельности в сфере розничной торговли на систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход является осуществление такой деятельности через объект стационарной и (или) нестационарной торговой сети.
Реализация товаров для целей, связанных с ведением предпринимательской деятельности, например для последующей перепродажи или иного использования в предпринимательской деятельности, не признается розничной торговлей.
Соответственно, торговля, не относящаяся к розничной торговле, не подлежит налогообложению ЕНВД.
Так, к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки.
Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
В связи с этим предпринимательская деятельность в сфере реализации товаров, осуществляемая на основании договоров поставки, а также связанная с реализацией товаров по муниципальным и государственным контрактам (статья 525 ГК РФ), независимо от формы расчетов с покупателями (наличной или безналичной) на уплату ЕНВД не переводится и должна облагаться налогами в рамках иных режимов налогообложения.
{Вопрос: Об уплате ЕНВД при реализации товаров по договорам поставки, муниципальным (государственным) контрактам ИП, переведенным с УСН. (Письмо Минфина России от 05.05.2017 N 03-11-11/27736) {КонсультантПлюс}}
однако судебная практика не столь однозначна и налогоплательщики успешно могу отстаивать свою позицию. например
ПЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 3 марта 2017 г. по делу N А51-15109/2016
...
Судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для доначисления налогов по общей системе налогообложения, исходя из следующего.
В силу пункта 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается данным Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться по решению представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.
Согласно статье 346.27 НК РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. Стационарной торговой сетью является торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, а также торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей; к данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.
Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.
Таким образом, к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.
Согласно пункту 1 статьи 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.
Отношения между продавцом и покупателем регламентируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).
Основные требования, предъявляемые к договорам розничной купли-продажи, установлены § 2 главы 30 «Договор купли-продажи» ГК РФ.
Пунктом 1 статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
При этом к розничной торговле не относится реализация товаров в соответствии с договорами поставки. Так, согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Из смысла приведенных норм следует, что законодатель, разграничивая понятия розничной купли-продажи и поставки, исходил из конечной цели использования покупателем приобретенного товара.
В соответствии с Государственным стандартом Российской Федерации ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», утвержденным Постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 N 242-ст, розничный товарооборот — это объем продажи товаров и оказания услуг населению для личного, семейного, домашнего использования. Кроме того, в состав розничного товарооборота включается также продажа товаров организациям (санаториям и домам отдыха, больницам, детским садам и яслям, домам для престарелых), через которые осуществляется совместное потребление товаров, при этом такая продажа может производиться как по безналичному, так и за наличный расчет.
Указанный Государственный стандарт Российской Федерации определяет оптовый товарооборот как объем продажи товаров производителями и (или) торговыми посредниками покупателям для дальнейшего использования в коммерческом обороте.
Из пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» следует, что при квалификации правоотношений участников спора судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.
Определяющим признаком договора розничной купли-продажи в целях применения ЕНВД является то, для каких целей налогоплательщик реализует товары организациям и физическим лицам.
Как установлено судом и следует из материалов дела, товары, реализованные обществом по спорным контрактам (договорам) были приобретены организациями для обеспечения их основной деятельности, а не для целей дальнейшего насыщения рынка и получения прибыли, то есть были приобретены для собственного потребления.
Так, из пояснений контрагентов — ООО «Д-Эстетик», ООО «Ваш Доктор» следует, что приобретенные лекарственные средства и другие изделия медицинского назначения использовались в целях осуществления основной деятельности, связанной с оказанием медицинских услуг, для перепродажи не использовались.
Каких-либо безусловных и неопровержимых доказательств, свидетельствующих о том, что товары проданы контрагентам для осуществления предпринимательской деятельности, налоговым органом в материалы дела не представлено.
При этом факт выставления обществом товарных накладных и счетов-фактур сам по себе не свидетельствует об оптовой реализации товара, поскольку определяющее значение в данном случае имеют цели, для которых он приобретается, налогоплательщик не выделял НДС в счетах-фактурах.
В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 05.07.2011 N 1066/11 одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные п. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.
Розничная торговля характеризуется приобретением товара именно в торговой точке по розничной цене.
В этой связи к розничной торговле в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, т.е. не для последующей реализации или использования в процессе осуществления предпринимательской деятельности.
При этом судом также учтено, что обязанность краевых и муниципальных учреждений заключать соответствующие договоры по результатам конкурса возникает у них в силу Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 94-ФЗ), действовавшего в период спорных правоотношений. Какой либо иной формы приобретения товаров муниципальными учреждениями (например, за наличный расчет непосредственно в магазине) указанным законом не предусмотрено, необходимость заключения контрактов и соблюдения соответствующей процедуры была обусловлена правовым статусом покупателя товаров, а не деятельностью налогоплательщика.
В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона N 94-ФЗ под нуждами муниципальных бюджетных учреждений понимаются обеспечиваемые муниципальными бюджетными учреждениями (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах данных бюджетных учреждений.Таким образом, необходимость заключения соответствующих договоров (муниципальных и государственных контрактов) обусловлена правовым статусом покупателей товаров — муниципальных и государственных учреждений, а не сферой предпринимательской деятельности. При этом, особый правовой статус покупателей действительно обязывает соблюдать требования Закона N 94-ФЗ, и не исключает, что фактические правоотношения по приобретению продукции, возможно квалифицировать как розничную торговлю.
При этом, налоговым органом не доказано, что реализованные заявителем ГБУЗ «Краевая клиническая инфекционная больница», ФГБУЗ Медицинское объединение ДВО РАН, ФГБУН Научно — образовательный комплекс «Приморский океанариум» ДВО РАН, НУЗ «Отделенческая клиническая больница на станции Владивосток ОАО „РЖД“, приобретались ими для осуществления предпринимательской деятельности.
Как и не доказано, что спорный товар реализовывался не через объекты стационарной торговой сети „Моя аптека“, расположенные в г. Владивостоке (ул. Черемуховая, 15, ул. Воропаева 11, Океанский пр-т. 50), в г. Большой Камень (ул. Гагарина 17) и в г. Находке (ул. Дзержинского 5).
Из показаний сотрудников ООО „Фарм-Союз“ также следует, что товар закупался небольшими партиями для реализации в розничной сети, складских помещений общество не имело.
Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылки инспекции на условия заключенных обществом договоров, контрактов, поскольку условия о цене товара, порядке и сроке его оплаты, оформление товарными накладными и счетами-фактурами не опровергают приобретение товара юридическими лицами через объекты стационарной торговой сети „Моя аптека“.
Кроме того коллегия полагает необходимым отметить, что инспекцией не представлено доказательств и не установлено фактов того, что выбор и заказ товара осуществлялся покупателями вне магазина, что у общества имелось другое помещение, которое не относится к объектам стационарной торговой сети, где покупатели осуществляли выбор и заказ товара, что выбор и заказ товар осуществлялся покупателями каким-то иным способом (не через магазин). Допрошенные в качестве свидетелей сотрудники общества в своих пояснениях на такие обстоятельства не ссылаются.
Также не нашел своего подтверждения довод инспекции о том, что доставка товара до покупателей осуществлялась силами налогоплательщика.
При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о недоказанности инспекцией факта необоснованного применения налогоплательщиком специального налогового режима в виде уплаты ЕНВД в отношении сделок по реализации товаров ООО „Д-Эстетик“, ООО „Ваш Доктор“, ГБУЗ „Краевая клиническая инфекционная больница“, ФГБУЗ Медицинское объединение ДВО РАН, ФГБУН Научно — образовательный комплекс „Приморский океанариум“ ДВО РАН, является обоснованным, в связи с чем, суд сделал правильный вывод об отсутствии у инспекции оснований для начисления обществу налогов по общей системе налогообложения.
В силу изложенного выше, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования общества.
т.ч. все в каждом случае индивидуально.
Давая ответ на заданный вопрос, я в общем-то исходил из логики, определенной в том числе и в судебной практике. Обязанность заключить контракт вытекает не из деятельности продавца, а из особенностей осуществления деятельности покупателя. В этом случае режим налогообложения не должен зависеть от покупателя. Но я безусловно соглашусь с тем, что доказывать такую позицию скорее всего придется в суде.
Если для Вас ситуация критична, то полагаю, что следует готовиться к отстаиванию своей позиции в суде, если данные объему не слишком велики и не составляют существенную часть Вашей деятельности, Вы можете пойти на то, что требует от Вас налоговая. Хотя как я уже и сказал — не может налогообложение продавца зависеть от обязанностей покупателя заключать именно такой договор.