Все это — онлайн, с заботой о вас и по отличным ценам.
Как доказать ограничение конкуренции?(ст.178) Какие признаки у картельного сговора?
Компания "Н" выигрывает госзаказ, размещенный госструктурой "Кит", в тот момент, человек "К." работает на должности связанной с госзакупками в госструктуре "Кит" и в то же время является владельцем компании "Н". В протоколе принятия решения по этому госзаказу даже есть подпись человека "К." Какие нормы законодательства он нарушил и что грозит человеку "К."?
Человек "К." перестает быть владельцем компании "Н", но остается работать в госструктуре "Кит". Его бывшая компания "Н" начинает регулярно выигрывать госсзаказы структуры "Кит". Постоянно происходит ситуация, когда в аукционах участвует всего две одних и тех же компании: компания "Н" и компания "Б". Стоимость всегда снижается на пару тысяч, а сумма снижения составляет 1% или менее от начальной суммы контракта. Изредка выигрывает компания "Б", при тех же условиях снижения. Является ли это картельным сговором? Что грозит лицам организовавшим такую ситуацию?
Какие еще есть признаки картельного сговора?
Компания «Н» выигрывает госзаказ, размещенный госструктурой «Кит», в тот момент, человек «К.» работает на должности связанной с госзакупками в госструктуре «Кит» и в то же время является владельцем компании «Н». В протоколе принятия решения по этому госзаказу даже есть подпись человека «К.» Какие нормы законодательства он нарушил и что грозит человеку «К.»?
Анна Носик
Обзор судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 сентября 2016 г.)
Автономная некоммерческая организация обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в электронном аукционе на основании несоответствия участника закупки требованиям пункта 9 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ. По мнению аукционной комиссии, имеет место конфликт интересов ввиду того, что руководитель заказчика одновременно является представителем учредителя в правлении центрального исполнительного комитета автономной некоммерческой организации (участника закупки).
Судом первой инстанции установлено, что муниципальное образование выступило учредителем автономной некоммерческой организации (участника закупки). Глава администрации муниципального образования входит в состав правления центрального исполнительного комитета автономной некоммерческой организации. Таким образом, глава администрации муниципального образования одновременно представляет как интересы муниципального образования (заказчика), так и автономной некоммерческой организации (участника закупки).
Удовлетворяя заявленные требования, суд пришел к выводу об отсутствии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, поскольку руководитель заказчика и представитель учредителя некоммерческой организации (участника закупки) не указаны в числе лиц, одновременное участие которых в закупках товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд свидетельствует о конфликте интересов в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ.
Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции поддержал вывод аукционной комиссии о наличии конфликта интересов и отметил, что законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд состоит из Закона N 44-ФЗ, а также иных федеральных законов, регулирующих указанные отношения, в частности Закона N 135-ФЗ (часть 1 статьи 2 Закона N 44-ФЗ).
Частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников (в том числе путем открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя закупки. По смыслу указанных норм не допускаются к участию в аукционе лица, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов. Аналогичный запрет установлен частью 1 статьи 1, частью 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ.
Из системного толкования указанных положений Закона N 44-ФЗ и Закона N 135-ФЗ следует, что представление одним лицом как заказчика, так и участника закупки препятствует достижению указанных целей и может привести к нарушению равенства участников закупки, баланса интересов участников закупки и заказчика, к предоставлению необоснованных преференций одному из участников.
В случае когда руководитель заказчика является представителем учредителя некоммерческой организации (участника закупки), это обстоятельство свидетельствует о возникновении конфликта интересов и приводит к ограничению конкуренции при проведении закупки, поскольку интересы заказчика и участника закупки фактически представляет одно лицо.
Система ГАРАНТ: http://base.garant.ru/71500258/#p_41#ixzz51lhDLunm
То есть в данном случае я думаю конфликт интересов не установит ФАС, если он просто учредитель соответствующего участника. Вопрос конечно интересный, однозначно дать ответ нельзя на него, так как законом не урегулирован такой случай напрямую, тут как оценит суд, исходя из полномочий «Н» которые у него имелись в госструктуре, мог ли он напрямую влиять на процедуру.
Здравствуйте!
Наличие в действиях указанных Вами лиц состава преступления проверяется и устанавливается Следственным Комитетом РФ.
В соответствии со ст. 140 УПК РФповодами для возбуждения уголовного дела служат:
1) заявление о преступлении;
2) явка с повинной;
3) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников;
4) постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании.
По результатам проверки принимается процессуальное решение о возбуждении уголовного дела или об отказе в возбуждении уголовного дела.
Вы можете обратиться в Прокуратуру или УФАС с заявлением о проверке нарушения антимонопольного законодательства.
Ст. 33 Конституции РФ дает право любому гражданину РФ обращаться в государственные или муниципальные органы власти.
Федеральный закон от 02.05.2006 N 59-ФЗ (ред. от 27.11.2017) «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации»
Статья 6. Гарантии безопасности гражданина в связи с его обращением
1. Запрещается преследование гражданина в связи с его обращением в государственный орган, орган местного самоуправления или к должностному лицу с критикой деятельности указанных органов или должностного лица либо в целях восстановления или защиты своих прав, свобод и законных интересов либо прав, свобод и законных интересов других лиц.
Здравствуйте
Является ли это картельным сговором? Что грозит лицам организовавшим такую ситуацию?
Анна Носик
Хотелось бы обратить Ваше внимание на комментарий к ст. 178 УК РФ. В нем в частности можно увидеть что именно можно считать ограничением конкуренции на товарных рынках и соответственно, сделать вывод о том, подпадают ли действия указанных Вами лиц под понятие ограничения конкуренции.
Что касается объективной стороны:
Объективная сторона характеризуется несколькими обязательными признаками: деянием, которое совершается в форме следующих действий (недопущение, ограничение или устранение конкуренции); различными способами их выполнения (путём заключения хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) или неоднократного злоупотребления доминирующим положением, выразившимся в установлении и (или) поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованном отказе или уклонении от заключения договора, ограничении доступа на рынок); последствием в виде крупного ущерба, находящимся в причинной связи с деянием, либо извлечением дохода в крупном размере в результате совершения деяния.
При этом как видно, в статье используется отсылочная норма к антимонопольному законодательству.
Учитывая положения ч. 1 ст. 11 Федерального закона «О защите конкуренции», заключение хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля) как способ преступления есть заключение соглашения (как в письменной, так и в устной форме) между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объёму продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); сокращению или прекращению производства товаров; отказу от заключения договоров с определёнными продавцами или покупателями (заказчиками).
http://xn----8sbahjdg1bucp4cc....
Способ преступления может быть выражен в 3 формах:
- в установлении и (или) поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара,
- необоснованном отказе или уклонении от заключения договора,
- ограничении доступа на рынок.
Если подобные деяния будут установлены правоохранительными органами в рассматриваемом случае, а судя по всему, здесь теоретически может присутствовать каждая из указанных выше форм, то дело может быть возбуждено. Однако доказать это обстоятельство довольно сложно, поскольку необходимо добыть подтверждение того, что согласованные действия двух организаций каким-либо образом ограничивают доступ к торгам других организаций, или что ими умышленно поддерживается монопольно высокая либо низкая цена.
Здравствуйте Анна!
Суть Вашего вопроса я вижу в фразе «Как доказать».
Для этого нужно четко представлять, что именно нужно доказать!
Для того, чтобы установить состав преступления, предусмотренный ст. 178 УК РФ, необходимо доказать:
1. что между организациями есть соглашение, ограничивающее конкуренцию. То есть следствию нужно будет добиться признания кого-то из руководства или работников организаций, иных осведомленных лиц, о том, что такое соглашение имело место (такие показания, как — собирались, обсуждали, договорились).
и либо
2. причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству (10000000 рублей и более)
либо
3. извлечение дохода в крупном размере (50000000 рублей и более).
Наличие подписей гражданина К. от лица представителя организации «Кит» может указывать на наличие признака ч. 2 ст. 178 УК РФ —
а) совершенные лицом с использованием своего служебного положения;
Еще один вопрос, который потребует ответа — какой именно конкурент был ограничен? То есть были ли другие участники торгов, не участвовавшие в сговоре?
Тут следует исходить из трактовки данного термина ограничение конкуренции
Во-первых это заключение ограничивающих конкуренцию соглашений или осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий.
Соглашение, согласно п. п. 18 и 19 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции», — это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме; здесь же дано понятие «вертикального» соглашения.
Во-вторых неоднократное злоупотребление (более 2х раз) доминирующим положением, которое выражается в установлении и (или) поддержании монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованном отказе или уклонении от заключения договора, ограничении доступа на рынок.
В данном случае считаю что данное обстоятельство будет свидетельствовать о картельном сговоре, так как по факту участники отказались от конкурентной борьбы, однако, тут сложно будет применить состав 178 УК РФ, так как с субъективной стороны преступление характеризуется прямым и косвенным умыслом (руководитель компании к последствиям в виде ущерба относился безразлично и допускал их наступление), субъектом преступления будет руководитель компаний «Б» и «Н», однако чтобы притянуть сюда „К“ понадобится проводить ОРМ в частности „прослушки“, „подглядки“ и т.д., и чтобы его „слил“ еще кто-то из свидетелей, так как по факту он не является руководителем компании „Н“. Поэтому скорее всего ограничатся, хотя зависит от общественного резонанса.
Человеку не грозит ничего, уволят в крайнем случае, а вот хозяйствующий субъект нарушил: ч. 1 ст. 17 135-ФЗ «О защите конкуренции», п. 9 ч.1 ст. 31, ч. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 8 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» — поскольку «К» и компания «Н» в теории могут являться аффилированными лицами и как результат им могут отказать в допуске к участию в аукционе, если поступит жалоба постфактум после заключения контракта — контракт расторгнут.