Трудовой договор с дистанционным иностранным работником
Здравствуйте!
Есть 4 вопроса касательно трудового договора. Все 4 - по сути часть одного вопроса.
1) Можно ли заключить трудовой договор с дистанционным Работником иностранцем, который не прибывает на територии страны? (я подчёркиваю, он работает дистанционно, т.е. Находится у себя в стране, дома, а не у нас в офисе).
2) Если предыдущий пункт ДА, то как будет проходить суд [если вдруг до этого дойдёт]?
3) Дополнение к предыдущему пункту. Как может, допустим суд России призвать к ответственности гражданина Армении, если он даже не находится в России?
4) Можно ли заключать ученический договор с иностранным работником?
Для всех вопросов/пунктов/положений необходимы подтверждающие ссылки на ГК/ТК/другие законодательные нормы РФ.
Спасибо!
Уточнение клиента
UPD:
Мнения у всех разделились почти поровну. Трактовки разные.
С одной стороны - в ТК в Статье 11 напрямую указано, что действие трудового договора распространяется только на територии РФ. Соответственно дистанционный работник может быть только на територии РФ (в другом городе, но не в другой стране).
С другой же стороны - есть положения об иностранных гражданах, на которых тоже действует ТК. И договор может быть заключён на територии РФ, допустим. Как эти трактовки можно проверить? Я так понял тут должна быть какая-то судебная практика.
Уточнение клиента
UPD2:
Исходя из ответов и ссылок на нормы ТК, можно сделать вывод, что заключить трудовой договор с иностранным гражданином НЕ находящимся на територии РФ - нельзя. Об этом свидетельствует [Трудовой кодекс РФ] [Глава 1] [Статья 13]
Цитата:
----
// Федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, действуют на всей территории Российской Федерации, если в этих законах и иных нормативных правовых актах не предусмотрено иное.//
----
НО, как видим, здесь есть небольшая оговорка, цитата из ТК этой же статьи:
"...если в этих законах и иных нормативных правовых актах не предусмотрено иное.".
Кроме того,
----
// согласно ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ дистанционной работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет.
При заключении трудового договора о дистанционной работе работнику нет необходимости посещать офис работодателя, поскольку трудовой договор может быть заключен путем обмена электронными документами, а документы, предусмотренные ст. 65 ТК РФ, могут быть предъявлены работодателю в форме электронного документа (ч. 3 ст. 312.2 ТК РФ). //
------
Соответственно возникает вопрос, не являются ли эти положения (о дистанционной работе) тем самым случаем(исключением), предусмотренным Главой 1, Статьёй 13 ТК РФ? (напоминаю, "...если в этих законах и иных нормативных правовых актах не предусмотрено иное.")
- заключение трудового договора, трудовой договор с иностранцем, заключение гражданско правового договора, Международная правовая помощь по гражданским делам, дистанционный договор, иностранный работник, трудовой договор иностранная компания
вопроса
Да и непонятно, как Вы за него отчисления делать будете? Нужны будут его документы, регистрация в РФ, а этого у работника не будет. А отчислять обязаны.
Он мог бы работать, если бы представительство было за рубежом, но у Вас его не будет как я понимаю.
Да и подать в суд РФ в соответствии с гл. 3, 44 ГПК РФ Вы не сможете считаю, будете подавать по месту жительства ответчика, а в суде Армении не будет применятся право РФ
Уточнюсь, если не будет оговорено место суд. разбирательства в договоре. Но и тут у работника может по его местному закону быть право подавать иск или на перевод в суд на территории Армении.
А отчислять он как за него будет взносы, без его нахождения на территории РФ?
Вы можете заключить трудовой, но по законам Армении, либо если международный или двусторонний договор. То есть нужно смотреть трудовое право Армении или соответствующие международные договоры (не нашёл пока).
Высказывают и такое мнение, с которым лично я согласен.
Особенности регулирования труда дистанционных работников установлены гл. 491 Трудового кодекса РФ. Положения этой главы не содержат запрета на заключение трудового договора о дистанционной работе между российской организацией и работником, трудовая деятельность которого будет осуществляться на территории другого государства, гражданином которого он является и где проживает.
Напомним, что в соответствии с ч. 1 ст. 3121 ТК РФ дистанционной работой называется выполнение трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, с применением в процессе работы информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети «Интернет».
Распространяется ли на такого иностранного гражданина действие Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон № 115-ФЗ)?
Из содержания ст. 1, абз. 13, 14 п. 1 ст. 2 указанного Закона следует, что его положения распространяются на иностранных граждан, временно пребывающих в РФ и осуществляющих в установленном порядке трудовую деятельность на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг).Соответственно, отношения между российским работодателем и иностранными гражданами, которые проживают и работают за пределами Российской Федерации, Законом № 115-ФЗ не регулируются. Так что работодатель не обязан соблюдать установленный этим Законом разрешительный порядок трудовой деятельности иностранных граждан в нашей стране: он не должен получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников, уведомлять соответствующие территориальные органы исполнительной власти о приеме на работу иностранца и т. д.
Внимание! На иностранца, проживающего за границей, действие Закона № 115-ФЗ не распространяется
Для решения вопроса о возможности заключения трудового договора о дистанционной работе с иностранным гражданином, проживающим и работающим на территории своего государства,необходимо решить вопрос о том, праву какой страны (России или иного государства) подчинены отношения сторон.
Согласно ч. 5 ст. 11 ТК РФ на территории РФ правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором РФ.
При этом ст. 13 ТК РФ указаны пределы действия федеральных законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Их действие ограничено всей территорией Российской Федерации, если в этих законах и иных нормативных правовых актах не предусмотрено иное.
Из этого следует, что трудовые отношения между российской организацией и иностранным гражданином, проживающим и работающим на территории иностранного государства, не могут напрямую регулироваться российским законодательством, а значит, по общему правилу к ним не применяются и нормы главы 491 ТК РФ, регулирующей труд дистанционных работников.
Вместе с тем статьей 10 ТК РФ установлено, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы РФ и имеют приоритет перед внутренним трудовым законодательством. Следовательно, для решения вопроса о праве, применимом к данным трудовым отношениям, необходимо проанализировать международный договор между РФ и иностранным государством, на территории которого будет работать иностранный гражданин. Исходя из содержания международного соглашения и следует решать вопрос об используемом праве и правильном оформлении трудового договора, в том числе о возможности включения в его условия оговорки связанной с применением к трудовым отношениям законодательства РФ.
Что будет, если стороны не выберут применимое право? В этом случае, скорее всего, возникновение, изменение, прекращение (расторжение) трудового договора о дистанционной работе и вытекающие из него претензии будут регулироваться законодательством договаривающейся стороны, на территории которой выполняется, выполнялась или должна была выполняться работа (в нашей ситуации — законодательством иностранного государства).
Как поступить, если между РФ и этой страной нет международного договора по вопросам трудового права? В этом случае можно посоветовать изучить положения трудового законодательства данного государства. Если в нем есть норма, аналогичная ч. 5 ст. 11 ТК РФ, закрепляющая принцип применения к трудовым отношениям законодательства только того государства, в котором осуществляется трудовая деятельность, российская организация, даже если в заключенном трудовом договоре будет сделана оговорка о применимости к трудовым отношениям российского законодательства, вряд ли сможет отстоять свою позицию в суде иностранного государства.
Таким образом, российский работодатель вправе заключить трудовой договор о дистанционной работе с гражданином, проживающим в другой стране и выполняющим трудовую функцию вне пределов территории РФ. Для решения вопроса о правильном заключении такого трудового договора и возможности привлечения данного работника к дистанционной работе необходимо установить, материальному праву какой страны (Российской Федерации или государства, где проживает работник) должны соответствовать условия трудового договора о дистанционной работе. Поскольку трудовая деятельность иностранного гражданина будет осуществляться вне пределов России, применение законодательства РФ (в том числе норм, регулирующих дистанционную работу) к данным трудовым отношениям ограничено.
www.pro-personal.ru/journal/1003/589096/
В том то и дело, что данная глава (как обычно бывает) не регулирует все вопросы, то есть опять будет суд. практика, дополнения и разъяснения ВС РФ. Было бы чётко написано, да можно или нет. нельзя и вопросов бы не было
Останусь при своём мнении, что исходя именно из общих положений ТК РФ, такой договор по законам РФ не получится заключить, так как несмотря на то, что гл. 49.1 ТК не содержит прямой запрет, но общие положения ТК никто не отменял и нужно рассматривать во взаимосвязи. А договоры с Украиной регулируют работу граждан РФ и Украины на территории стран где пребывают.
Вернее даже так, заключить получится. но в случае суд. разбирательства скорее всего будет применятся право Украины, а не РФ.
В случае суд. разбирательства, если будет применяться право Украины, суд Украины может принять договор вообще недействительным? (понятно, что тут нужно разбираться в законодательстве Украины, но возможно была подобная практика в РФ, когда гражданин РФ работал в иностранной организации и его привлекли к ответственности, начав разбирательства по правам РФ).
Интересно просто Ваше мнение, не обязательно подкреплённое утверждение.
Спасибо за ответы!
В правоприменении и то, как на этот договор суд и ГИТ посмотрят. Найдут нарушения, влепят штраф.
Если вообще такой договор действительным признают.
Моё личное мнение, сомневаюсь, так как фактически мало того, что с нарушением ТК РФ составлен, так и на Украине он вряд ли будет признан, так как не соответствует скорее всего местным законам (исхожу из того, что законодательства похожи, но точно скажет тот, кто знает украинское законодательство).
А что мешает обычный гражданский договор заключить?
НУ может украинское такое допускает.
Видимо придётся заключать договор ГПХ, если других вариантов нет.
Но в этом случае встаёт вопрос об ученическом договоре, возможно ли его сделать, как приложение к договору ГПХ, по аналогии с ученическим договором к трудовому?
Суть в том, что мы очень много времени тратим на обучение сотрудников и в полной мере сотрудник начинает работать только через 2 месяца обучения. При этом эти 2 месяца ЗП он получает в полном объёме. Соответственно, если он уволится уже через 3 месяца, то мы окажемся в большом убытке.
Подсудность по ГПК РФ может быть по выбору истца-работника, или по месту нахождения ответчика организации.
Конкретно как ученический нет, так как УД это приложение к трудовому.
А вот какой то договор похожий, возможно на оплату обучения с последующим возмещением возможно.
Исходя из норм ТК, можно сделать вывод, что заключить трудовой договор с иностранным гражданином НЕ находящимся на територии РФ - нельзя. Об этом свидетельствует [Трудовой кодекс РФ] [Глава 1] [Статья 13]
Цитата:
----
// Федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, действуют на всей территории Российской Федерации, если в этих законах и иных нормативных правовых актах не предусмотрено иное.//
----
НО, как видим, здесь есть небольшая оговорка, цитата из ТК этой же статьи:
"...если в этих законах и иных нормативных правовых актах не предусмотрено иное.".
Кроме того,
----
// согласно ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ дистанционной работой является выполнение определенной трудовым договором трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет.
При заключении трудового договора о дистанционной работе работнику нет необходимости посещать офис работодателя, поскольку трудовой договор может быть заключен путем обмена электронными документами, а документы, предусмотренные ст. 65 ТК РФ, могут быть предъявлены работодателю в форме электронного документа (ч. 3 ст. 312.2 ТК РФ). //
------
Соответственно возникает вопрос, не являются ли эти положения (о дистанционной работе) тем самым случаем(исключением), предусмотренным Главой 1, Статьёй 13 ТК РФ? (напоминаю, "...если в этих законах и иных нормативных правовых актах не предусмотрено иное.")
Можно было бы, если бы другими законами и НПА такое разрешалось. Но международных договоров на этот счёт с Украиной нет. Есть о работе на территории этих стран иностранными работниками, а именно дистанционного нет.
Так что считаю нет.