Все это — онлайн, с заботой о вас и по отличным ценам.
Переуступка прав по договору цессии (договора займа)
Добрый день!
Общество (ООО «А»), один учредитель – физическое лицо, включено в реестр МФО (Микрофинансовые организации) в течении года выдавало необеспеченные краткосрочные займы физическим лицам . В течении года образовался пакет из договоров займа, оплата по которым не была осуществлена и вероятность оплаты которых минимальна – клиенты уклоняются от контакта и т.п.. В том числе, большая часть из них (заемщиков-должников) была в работе коллекторского агентства и была возвращена как неперспективня дя дальнейшей работы, с точки зрения коллекторского агентства.
Генеральный директор договорился с другой ООО (ООО «Б»), которая не является взаимозависимой к рассматриваемой ООО «Б» о переуступке долга по договору цессии 31.01.2014 года и договор был заключен с дисконтом 90% от суммы основного долга (тело долга) и дисконтом 100% от суммы требуемых по договору процентов. Обязанность уведомления кредиторов по договору цессии лежит на компании ООО «Б». ООО «А» при продаже не интересовало, как ООО «Б» будет взыскивать эти деньги – самостоятельно, передано на аутсерсинг (коллекторское агентство) или через суд. В течении 3-х месяцев ООО «Б» пыталась взыскать задолженность собственными силами, но не очень успешно и, предложило выкупить ООО «А» обратно свой долг. ООО «А» не хочет этого делать, в том числе не понимая налоговых рисков данной операции. Но, не желая портить отношения и, понимая, что проблему требуется решать системно, так как плохие долги появляются регулярно, рассматривает возможность организации учредителем ООО «А» новой ООО «С», которая будет покупать «плохие» долги у ООО «А» и может выкупить долги «Б» (или остаток долга, если что то реализуется до периода продажи ). При организации новой ООО «С» предполагается, что она создается не под указанную единоразовую сделку, а будет дальше работать с плохими долгами «А» после их переуступки по договору цессии (не разовая сделка, периодически будут переуступаться права требования) и, если будут находится иные МФО и прочие компании готовые продать «плохие долги» - с ними так же будет проведена работа).
Дополнение:
1. ООО «А» - один учредитель, он же генеральный директор и главный бухгалтер. До 31.12.2013 компания работала на УСН (доходы–расходы), кассовый метод. С 01.01.2014 перешла на УСНО, метод начисления.
2. ООО «Б» - учредитель не связанный с ООО «А» и ООО «С», директор - другое лицо «не связанный с ООО «А» и ООО «С». УСН (доходы), кассовый метод
3. ООО «С» - тот же учредитель и генеральный директор, что и в ООО «А». УСН (доходы), кассовый метод
4. Оборот между сторонами относительно незначительный – не более 60 млн. год (реально на порядок меньше)
Вопросы:
1. Усматриваются ли в подобных отношениях и сделках риски, в том числе налоговые? Если они есть, насколько они существенные и как их можно избежать или минимизировать
2. Не попадают ли сделки между ООО «А» и "С" под дополнительный специальный контроль со стороны налоговых органов как сделки между взаимозависимыми лицами? Не требуется ли обоснование цены данные сделки?
3. Можно ли подписать по ранее заключенному договору цессии между ООО «А», ООО «Б» и ООО "С" тройственное соглашение на изменение стороны по договору с ООО «Б» на ООО «С» либо иным образом (ваша рекомендация) , что бы не выкупать обратно долг стороне «А»?
4. Что я еще не учел?
Еще раз подчеркну, что предполагается не разовая сделка, а организация новой ООО (вынужденная мера) под реальные задачи работы с плохой дебиторской задолженностью, в том числе и, если получится, с другими организациями. В настоящий момент ресурсы ООО «А» очень ограничены и работа после отработки коллекторами практически не проводится. Юриста для перехода на судебную стадию своего нет, а услуги на рынке при небольших объемах дороги для компании. Организация данного функционала только для одной компании с небольшим объемом долгов нерентабельна. Кроме того, как видится учредителю, новой компании «С» будет проще работать с сторонними организациями не являясь МФО, привлекая новых заказчиков.
Заранее благодарю.
С уважением, Дмитрий
- Согласие на обработку персональных ~.docx
Здравствуйте.
1. Усматриваются ли в подобных отношениях и сделках риски, в том числе налоговые? Если они есть, насколько они существенные и как их можно избежать или минимизировать
Если ООО «А» будет учредителем «С» — то это взаимозависимые лица, вы сразу попадаете под налоговый контроль
2. Не попадают ли сделки между ООО «А» и «С» под дополнительный специальный контроль со стороны налоговых органов как сделки между взаимозависимыми лицами? Не требуется ли обоснование цены данные сделки?
Да, вы попадаете под налоговый контроль, Налоговые органы будут контролировать все ваши сделки.
3. Можно ли подписать по ранее заключенному договору цессии между ООО «А», ООО «Б» и ООО «С» тройственное соглашение на изменение стороны по договору с ООО «Б» на ООО «С» либо иным образом (ваша рекомендация), что бы не выкупать обратно долг стороне «А»?
Да, модно, ничего противоречивого здесь не вижу.
С уважением, Олег
Здравствуйте!
Отвечаю на Ваш вопрос: 4. Что я еще не учел?
Обратите внимание прописано ли в договоре займа согласие физ. лица передавать право требования его долгов
другим организациям. Согласно ФЗ «О персональных данных» только наличие этого условия дает Заимодавцу
право передавать право коллекторам взыскивать долг.
права требования коллекторам (нарушение регламента доступа к персональной
информации), так и действия коллекторов по договору уступки права
требования будут незаконными.
Вы пишите: В договоре предусмотрена передача 3-м лицам без согласия заемщика. — данная формулировка не соответствует ФЗ «О персональных данных», где четко прописана обязанность получить от субъекта персональных данных письменное согласие на передачу его персональных данных. Наоборот нужно зафиксировать согласие заемщика передавать право требования его долгов и не только, в частности, п. 4 ст. 9 ФЗ «О персональных данных» предусматривает:
4. Письменное согласие
1)
субъекта персональных данных на обработку своих персональных данных
должно включать в себя:
фамилию, имя, отчество, адрес субъекта персональных данных, номер
основного документа, удостоверяющего его личность, сведения о дате
выдачи указанного документа и выдавшем его органе;
2)
фамилию, имя, отчество, адрес представителя субъекта персональных
данных, номер основного документа, удостоверяющего его личность,
сведения о дате выдачи указанного документа и выдавшем его органе,
реквизиты доверенности или иного документа, подтверждающего полномочия
этого представителя (при получении согласия от представителя субъекта
персональных данных);
3) наименование или фамилию, имя, отчество и адрес оператора, получающего согласие субъекта персональных данных;
4) цель обработки персональных данных;
5) перечень персональных данных, на обработку которых дается согласие субъекта персональных данных;
6)
наименование или фамилию, имя, отчество и адрес лица, осуществляющего
обработку персональных данных по поручению оператора, если обработка
будет поручена такому лицу;
7)
перечень действий с персональными данными, на совершение которых дается
согласие, общее описание используемых оператором способов обработки
персональных данных;
8)
срок, в течение которого действует согласие субъекта персональных
данных, а также способ его отзыва, если иное не установлено федеральным
законом;
9) подпись субъекта персональных данных.
Галина, спасибо за комментарии. Дополнение - в договоре предусмотрено обработка персональных данных заемщика. Кроме того. между заемщиком и займодавцем подписывается "Согласие на обработку персональных данных ", где указывается согласие заемщика на обработку (прилагается). С Вашей точки зрения,
выполнены ли все основные требования законодательства позволяющие переуступить 3-му лицу задолженность?
С уважением, Дмитрий
Здравствуйте, Дмитрий. Стоит иметь в виду, что в соответствии с п. 2 ст. 67 ФЗ «Об ООО», общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица.
Следовательно, ООО «А», состоящее из одного учредителя, в силу закона не может создать ООО «С». Поэтому вопросы со 2 по 4 естественным образом отпадают.
Добрый день!
Стоит отметить: несмотря на то, что ООО «А» и ООО «С» являются взаимозависимыми, под налоговый контроль с этой точки зрения она подпадать не будут.
Согласно п.1. ст 105.17 НК РФ,
Т.е. контроль проводится в контексте контролируемых сделок.1. Проверка полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами (далее в настоящей главе — проверка) проводится федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, по месту его нахождения.
Проверка проводится на основании уведомления о контролируемых сделках или извещения территориального налогового органа, проводящего выездную или камеральную проверку налогоплательщика, направленных в соответствии со статьей 105.16 настоящего Кодекса, а также при выявлении контролируемой сделки в результате проведения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, повторной выездной налоговой проверки в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку.
Согласно ст. 105.16. НК РФ
Понятие контролируемой сделки раскрывается в ст. 105.14 НК РФ:1. Налогоплательщики обязаны уведомлять налоговые органы о совершенных ими в календарном году контролируемых сделках, указанных в статье 105.14 настоящего Кодекса.
6. В случае, если налоговый орган, проводящий налоговую проверку, обнаружил факты совершения контролируемых сделок, сведения о которых не были представлены в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, указанный налоговый орган самостоятельно извещает федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, о факте выявления контролируемых сделок и направляет полученные им сведения о таких сделках.
1. В целях настоящего Кодекса контролируемыми сделками признаются сделки между взаимозависимыми лицами (с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей).
2. Сделка между взаимозависимыми лицами, местом регистрации, либо местом жительства, либо местом налогового резидентства всех сторон и выгодоприобретателей по которой является Российская Федерация, признается контролируемой (если иное не предусмотрено пунктами 3, 4 и 6 настоящей статьи) при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:
1) сумма доходов по сделкам (сумма цен сделок) между указанными лицами за соответствующий календарный год превышает 1 миллиард рублей;
4. Вне зависимости от того, удовлетворяют ли сделки условиям, предусмотренным пунктами 1 — 3 настоящей статьи, не признаются контролируемыми следующие сделки:
2) сторонами которых являются лица, удовлетворяющие одновременно следующим требованиям:
указанные лица зарегистрированы в одном субъекте Российской Федерации;
указанные лица не имеют обособленных подразделений на территориях других субъектов Российской Федерации, а также за пределами Российской Федерации;
указанные лица не уплачивают налог на прибыль организаций в бюджеты других субъектов Российской Федерации;
указанные лица не имеют убытков (включая убытки прошлых периодов, переносимые на будущие налоговые периоды), принимаемых при исчислении налога на прибыль организаций;
Исходя из тех данных, которые Вы указали в вопрос, контролируемыми Ваши сделки являться не будут.
Что касается вопроса 3, то заменить сторону здесь нельзя, т.к. договор уже исполнен: права уступлены, деньги оплачены. Договор прекратил свое действие. Но ничего не мешает компании «Б» уступить долг компании «С».
Согласен с Галиной в том, что формулировки Согласие несколько размыты, их надо конкретизировать.
Но не могу согласиться, что отсутствие согласия на обработку ведет к недействительности уступки. Ст. 168 ГК РФ говорит об общем запрете на сделку, нарушающую требования закона.
В отношении уступки (цессии) у нас требование закона такое (ст. 382 ГК РФ):
Для перехода к другому лицу
прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не
предусмотрено законом или договором.
Закон о персональных данных (ПДн) не содержит требование о согласии на уступку, поэтому сама цессия будет
законна. А вот обработка ПДн путем передачи третьему лицу (цеденту),
если она не разрешена прямо в согласии, будет незаконна. Все-таки стоит разделять действительность цессии и законность обработки
ПДн. Насколько знаю практику взаимоотношений (жизнь, так сказать) банков,
МФО, коллекторов, то уступку производят без согласия и уведомляют о совершенной
уступке. Судебной практикой, в которой была бы оспорена уступка на том основании, что нет согласия на обработку ПДн.
В то же время Вам стоит обратить внимание на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»:
Эту позицию подхватывает и Росптребнадзор в письме от 23.07.2012 N 01/8179-12-32 «О постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 года N 17 „О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей“ (прикладываю). Вот выдержка из него. которая, фактически, ставит под сомнения даже включение в договор согласия на уступку требование небанковской организации:51. Разрешая дела по спорам об уступке требований, вытекающих из кредитных договоров с потребителями (физическими лицами), суд должен иметь в виду, что Законом о защите прав потребителей не предусмотрено право банка, иной кредитной организации передавать право требования по кредитному договору с потребителем (физическим лицом) лицам, не имеющим лицензии на право осуществления банковской деятельности, если иное не установлено законом или договором, содержащим данное условие, которое было согласовано сторонами при его заключении.
В этом заключается основной риск уступки требования небанку. МФО как специализированная организация, хотя и не является банком, но выполняет квазибанковскую деятельность деятельность и есть риск применения указанного п. 51 Постановления Пленума и к МФО. На данный момент практика в этом отношении не сложилась.Роспотребнадзор полагает, что при разрешении дел, связанных с уступкой требований, вытекающих из кредитных договоров с потребителями, судам общей юрисдикции, руководствуясь разъяснениями, данными в Постановлении, необходимо в каждом случае достоверно устанавливать факт действительного наличия добровольного волеизъявления заемщика на включение в кредитный договор условия о возможности уступки требования третьему лицу, не равноценному банку (иной кредитной организации) по объему прав и обязанностей в рамках лицензируемого вида деятельности, осуществляемой первоначальным кредитором. При этом такое условие, включенное в договор, в любом случае является оспоримым, что позволяет применять к соответствующим договорам не только общие положения о последствиях недействительности сделки (статья 167 ГК РФ), но и положения о недействительности сделки, совершенной под влиянием заблуждения (статья 178 ГК РФ).
Данное обстоятельство надлежит учитывать в каждом случае при оказании потребителям соответствующей консультативной и иной практической помощи, в том числе связанной с участием в их судебной защите.
При этом основными аргументами в пользу отсутствия на момент заключения кредитного договора реально достигнутого соглашения сторон по вопросу о возможной уступке требования, как правило, служат утверждения и доводы заемщика о том, что для него в рамках кредитного договора с банком его (т.е. банка) особый правовой статус и требования к организации деятельности, изначально регламентированные законодательством о банках и банковской деятельности, на всем протяжении соответствующих правоотношений объективно имеют существенное значение, к тому же именно банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте (пункт 1 статьи 857 ГК РФ, статья 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 „О банках и банковской деятельности“), в связи с чем любая „договоренность“, приводящая к нарушению названного законоположения, в принципе ничтожна.
Дополнение:
Статья 385. Доказательства прав нового кредитора
1. Должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до представления ему доказательств перехода требования к этому лицу.
2. Кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования.
Статья 386. Возражения должника против требования нового кредитора
Должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.
( ГК РФ)
Статья 388. Условия уступки требования
1. Уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору. 2. Не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.
Вот здесь могут быть некоторые сложности, так как личность кредитора может сыграть существенную роль.
Константин, спасибо! Уточните, пожалуйста, на основании чего сделка попадает под контроль и в чем он заключается? Я смотрел и, не нашел условий необходимости подачи уведомления в налоговую по сделкам?