Нужно провести правовую оценку (экспертизу) договора концессии на предмет учета всех рисков/ возможных рисков франчайзера по данному договору

Здравствуйте!

1) с кем заключаться должен договор концессии ООО/ИП, если франчайзи физ. лицо, то как в этом случае заключать договор, ждать пока он зарегистрируется как ИП/ООО?
В соответствии со статьей 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

В соответствии со статьей 1465 ГК РФ секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие) о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере и о способах осуществления профессиональной деятельности, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и обладатель таких сведений принимает разумные меры для соблюдения их конфиденциальности, в том числе путем введения режима коммерческой тайны.

В соответствии со статьей 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481).

В соответствии со статьей 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью — является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке.

В соответствии со статьей 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее – КоАП РФ) и статьей 171 Уголовного кодекса РФ незаконная предпринимательская деятельность является правонарушением административно-правовым либо уголовным (зависти от размера извлеченного дохода). 

Соответственно, согласно договору коммерческой концессии (франчайзинга) пользователь является субъектом предпринимательской деятельности так как исключительные права (ноу-хау, товарный знак) в соответствии с ГК РФ могут использоваться только для извлечения прибыли (в коммерческих интересах) соответственно данная деятельность подлежит государственной регистрации (ИП, юридическое лицо). Соответственно договор франчайзинга в соответствии с законом следует заключать только с юридическим лицом или ИП.
2) Учтены ли в договоре риски того, что франчайзи будет долго открываться или затягивать срок открытия, т.к. у нас роялти-платежи предусмотрены с момента запуска бизнеса?
В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее – ФЗ № 129) государственная регистрация осуществляется в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 4.5 представленного проекта договора франчайзинга пользователь освобожден от уплаты роялти-платежей в течение первых трех месяцев с момента заключения настоящего Договора.

С учетом предыдущего ответа наиболее целесообразным, на мой взгляд будет дождаться, когда Ваш контрагент сможет зарегистрируется в качестве Индивидуального предпринимателя или учредителя юридического лица. Тем самым Вы сможете исключить неоправданные риски со своей стороны, так как заключение договора франчайзинга с физическим лицом не является законным.

Как альтернативный вариант если существует потребность заключить договор с физическим лицом то следует заключить предварительный договор, который будет включать в качестве условия для вступления в силу основного договора (договора франчайзинга) положения о государственной регистрации в качестве предпринимателя и установления неустойки в случае неисполнения данного договора.
3) У нас 3 формата открытия бизнеса по франшизе: на каждый формат должен быть свой договор, предусматривающий условия по конкретному формату или в 1 договоре можно разместить информацию по всем форматам, как это сейчас в договоре? 
На мой взгляд данные форматы следует разделить, вынести каждый формат в отдельный договор и предварительно договорившись с контрагентом о выбранном формате заключать договор одного из форматов. Таким образом, Вы сможете избежать перегрузки договора лишней информации и соблюсти требования понятности и определенности предъявляемое судами и другими государственными органами к правовым документам.
4) В случае, если франчайзи дальше захочет расширить франчшизу или открыть другой формат. предусмотрены ли эти риски в договоре и то, что он должен будет заплатить паушальный взнос за это? Ну и в целом, соответственно, хотелось бы понимать, какие риски не учтены в договоре и какие риски могут возникнуть у нас, все ли там предусмотрено?!
В соответствии с пунктом 6.3 представленного проекта договора за разглашение третьим лицам сведений, составляющих Секрет производства (ноу-хау), право использования, которого предоставлено Пользователю по настоящему Договору, Пользователь по требованию Правообладателя обязан возместить Правообладателю причинённые таким разглашением убытки, а также уплатить штраф в сумме равной размеру паушального взноса.

В соответствии с пунктом 4.2 представленного проекта договора со всеми причисленными подпунктами, указываются форматы бизнеса по франшизе в которых указаны размеры паушального взноса для разных моделей.

В качестве предложения, думаю следует исключить убытки из текста договора так как их размер будет сложно доказывать в суде, заменив их на двойной размер паушального взноса.
Ну и в целом, соответственно, хотелось бы понимать, какие риски не учтены в договоре и какие риски могут возникнуть у нас, все ли там предусмотрено?!
1) В пункте 3.1.9 проекта договора прописано «Правообладатель самостоятельно выбирает наиболее оптимальный способ проверки качества работы Центра Пользователя», однако, на мой взгляд, следует добавить блок о контроле за исполнением данного договора, правильно прописанный механизм контроля позволит предупредить либо выявить нарушения условий данного договора, а соответственно это будет способствовать его надлежащему исполнению, и позволит в случае наличия спора с пользователем, аргументировать наличием прозрачного механизма контроля, который не позволит обвинить Вас допускать в злоупотреблении правом;

2) следует привести термины к единообразию в договоре (где-то используется термин «пользователь», где-то «франчайзи»), устранить опечатки.