Является ли такая вывеска рекламой?

Уважаемый Сергей!

Данная вывеска не является рекламой. 

Системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров. Учитывая изложенное, сами по себе слова и выражения: пиво, живое пиво, вина, вина Кубани, сигареты, алкоголь, табак и т.п., не могут быть признаны рекламой, поскольку представляют собой обобщенное наименование группы товаров и не позволяют выделить конкретный товар среди ряда однородных товаров и сформировать к нему интерес.
Подробнее: письмо ФАС России от 28.11.2013 N АК/47658/13 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных».

Здравствуйте.

обратите пожалуйста внимание на судебное решение, которое может часть вопросов для Вас снять:

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 октября 2015 г. N Ф03-3518/2015
…
Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Объектом рекламирования является — товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Товар — это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Рекламодатель — изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель — лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; потребители рекламы — лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.
Согласно пункту 2 статьи 2 Закона N 38-ФЗ его действие не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательной в соответствии с федеральным законом, а также вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.
Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“ от 08.10.2012 N 58 при применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.
К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).
То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.
Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.
Судами установлено и следует из материалов дела, что при осуществлении государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольным органом 09.12.2014 на первом этаже Торгового центра „Атриум“ отслежена информация следующего содержания: „NICOLUX сеть табачных магазинов. 2 этаж. Электронные сигареты. Жидкости. Комплектующие. Кальяны. Табак. Сигары. 8 (4212) 93-37-93; 8 924 403-37 93 www.nicolux.ru“.
Указанная информация размещена на первом этаже торгового центра „Атриум“, торговое место для осуществления предпринимательской деятельности располагается на втором этаже.
Рассматривая установленные антимонопольным органом обстоятельства размещения спорной информации, суды пришли к выводу о том, что на стенде размещены сведения, которые носят информационный характер о деятельности общества, о предлагаемом к продаже товаре, то есть сведения, которые не преследуют целей поддержания интереса к реализуемой заявителем продукции. Спорная конструкция, по мнению судов, не содержит ни конкретных сведений о товаре, ни об условиях его приобретения и поэтому представляет собой сведения о виде деятельности общества (реализуемом товаре) в целях доведения этой информации до потребителей. Вместе с этим, суды признаны не существенным и не имеющим правового значения место размещения спорной конструкции, поскольку заключили, что местом реализации товара является торговый центр „Атриум“, где находится магазин и информационный стенд.
Суд округа находит выводы судов об информационном характере спорной конструкции не соответствующими установленным по делу обстоятельствам.
Информацией, обязательной к размещению в силу закона или размещенной в силу обычая делового оборота с учетом буквального толкования положений статьи 495 ГК РФ и Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 „О защите прав потребителей“ (далее — Закон о защите прав потребителей) является необходимая и достоверная информация о товаре, предлагаемом к продаже, указание фирменного наименования (наименования) организации, места ее нахождения и режима ее работы.
В рассматриваемом случае словосочетание „NICOLUX сеть табачных магазинов“ нельзя соотнести с наименованием либо фирменным наименованием организации: согласно сведениям из единого государственного реестра юридических лиц, являющегося единым свободным в доступе неограниченному кругу лиц информационным ресурсом, организация имеет полное наименование — общество с ограниченной ответственностью „Николюкс“ (сокращенное — ООО „Николюкс“. Доказательств тому, что ее уставом, зарегистрированным в установленном порядке, предусматривалось фирменное наименование на русском и английском языках, совпадающее при произношении и, следовательно, возможное к размещению в подобном формате материалы дела не содержат.
Отсутствует на спорной конструкции информация о режиме работы, а также сведения о месте нахождения организации, информация о котором также является общедоступной, размещена в едином информационном ресурсе.
Вместе с этим противоречат материалам дела утверждения общества и выводы суда о размещении на спорной конструкции сведений о предлагаемом к продаже товаре в месте его продажи.
По пояснениям представителя общества в суде кассационной инстанции, а иного материалами дела не подтверждается, реализация табака, сигарет, сигар в размещенной на втором этаже торговой точке не осуществляется, поскольку не возможна в силу прямого запрета действующего законодательства, а именно статьи 19 Федерального закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ „Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака“ (далее — Закон N 15-ФЗ), поскольку организация осуществляет торговую деятельность на площади 4 кв. м, то есть торговом месте, расположенном в здании торгового центра).
Фактически, размещенные на спорной конструкции сведения отражают сведения о сети табачных магазинов, о виде их деятельности, зарегистрированном товарном знаке „NICOLUX“, а также о реализуемом ассортименте продукции, но не в данной конкретной торговой точке, а приобрести который возможно ни при обращении к продавцу на втором этаже, а посредством обращения к сайту в сети Интернет и по указанным телефонам.
При таких обстоятельствах выводы судов о не имеющем правового значения месте расположения спорной конструкции, являются ошибочными, поскольку спорная конструкция кроме слов „2 этаж“ никакого отношения к конкретному месту реализации товара не имеет.
В связи с указанным, данная конструкция не может быть квалифицирована в качестве информационной вывески, размещение которой обязательно в силу Закона о защите прав потребителей, статьи 495 ГК РФ либо в силу обычаев делового оборота.
Вместе с этим совокупность указанной на спорной конструкции информации привлекает интерес к деятельности сети табачных магазинов „NICOLUX“, дает явное представление об осуществляемой данной конкретной сетью магазинов деятельности (реализация табачных изделий) и, по своему содержанию и формату размещения (на первом этаже торгового центра, вне места нахождения торговой точки) явно направлена на привлечение внимания всех посетителей торгового центра (как являющихся потенциальными покупателями товаров, так и не являющихся) и поддержание интереса, как к продавцу, так и к ассортименту реализуемой им продукции (электронные сигареты, жидкости, комплектующие, кальяны, табак, сигары).
Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 Информационного письма от 25.12.1998 N 37, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.
Следовательно, такая информация является рекламой.
Поскольку в соответствии с определениями, данными в статье 3 Закона N 38-ФЗ, объектом рекламирования может являться как товар, так и его продавец, в данном случае спорная конструкция может рассматриваться как реклама продавца и реклама реализуемого им товара, способствующая поддержанию интереса к объектам рекламы, его продвижению на рынке и его реализации.
Пункт 1 части 1 статьи 16 Закона N 15-ФЗ устанавливает запрет рекламы табака, табачной продукции.
В соответствии с пунктом 8 статьи 7 Закона N 38-ФЗ не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок.
Под табачными изделиями понимаются продукты полностью либо частично изготовленные из табачного листа в качестве сырьевого материала, приготовленного таким образом, чтобы использовать для курения, сосания, жевания, нюхания; табачная продукция — табачное изделие, упакованное в тару (статья 2 Федерального закона от 22.12.2008 N 268-ФЗ „Технический регламент на табачную продукцию“).
В соответствии с частью 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.
Как установил антимонопольный орган в ходе проверки и следует из материалов дела, в данном случае спорная конструкция содержит не только рекламу продавца товаров, товарного знака, зарегистрированного по классу 34 МКТУ (табак, табачные изделия, курительные принадлежности), но и информацию о том, какие именно товары (сигары, табак, кальяны, испарители, жидкости, комплектующие) можно приобрести в сети табачных магазинов продавца — общества с ограниченной ответственностью „Николюкс“.
В этой связи возражения представителя общества о том, что спорная конструкция не является рекламой, так как имеет отношение к торговой точке и расположена в месте нахождения торговой точки, а ее целью является информирование потребителей о месте входа в торговую точку, и о том, что „NICOLUX“ является коммерческим обозначением конкретного магазина, не совпадающего с наименованием организации судом круга отклоняются, как несостоятельные, противоречащие материалам дела и установленным судами обстоятельствам.
В силу прямого запрета действующего законодательства подобная реклама не допустима.
В соответствии с частью 6 и частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований пункта 8 статьи 7 настоящего Закона несут рекламодатель и рекламораспространитель, которым в рассматриваемой ситуации в одном лице является ООО „Николюкс“.