Отказ по банковской гарантии, дальнейшие действия

Каковы должны быть дальнейшие действия Исполнителя?
Ольга

Ольга, добрый день! В принципе обжаловать в УФАС конечно в порядке ст. 105-107 44-ФЗ но тут надо понимать в связи с чем именно был отказ, возможно что он был правомерным. То что заказчик ничего не сообщил до принятия решения об отказе — он этого делать не должен, более того у исполнителя есть выбор по способу обеспечения исполнения контракта — БГ или денежные средства на депозит, для примера свежее решение ФАС по жалобе участника

Решение ФАС России от 11.01.2017 по делу N К-17/17

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Аукционной комиссией при проведении Операторам электронной площадки, Заказчиком, Уполномоченным органом, Аукционной комиссией Аукциона.
По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Аукционной комиссией, принявшей неправомерное решение об отказе в принятии банковской гарантии Заявителя, представленной для обеспечения исполнения контракта.
Представители Заказчика не согласились с доводом Заявителя и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик, Уполномоченный орган, Аукционная комиссия действовали в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.
В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.
В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):
1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС — 28.11.2016;
2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) — Аукцион;
3) начальная (максимальная) цена контракта — 1 950 000 000 рублей;
4) на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки;
5) к участию в Аукционе допущено 2 участника закупки;
6) дата проведения Аукциона — 19.12.2016;
7) победителем Аукциона признано ООО «Г» с минимальным предложением о цене контракта 1 823 250 000 рублей.
Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, и подписанные усиленной электронный подписью указанного лица.
Согласно части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.
Согласно части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:
1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;
2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;
6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.
Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной систем, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Согласно части 5 статьи 45 Закона о контактной системе Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.
Согласно части 6 статьи 45 Закона о контактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является в том числе несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной систем.
Согласно части 7 статьи 45 Закона о контактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 статьи 45 Закона о контактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.
Согласно части 5 статьи 96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 19.12.2016 N 0156200009916000660-3 участник закупки ООО «Г» признан победителем Аукциона.
Согласно протоколу отказа от заключения контракта от 29.12.2016 N 0156200009916000660-4 победитель Аукциона ООО «Г» (Заявитель) не представил надлежащие обеспечение исполнение контракта, а именно представил банковскую гарантию не несоответствующую по следующим основаниям:
«Гарантией не обеспечиваются все обязательства Подрядчика (Принципала) по Контракту, а именно в пункте 1 Гарантии не в полном объеме указаны обязательства Подрядчика (Принципала) по Контракту, подлежащие обеспечению Гарантом, так как отсутствует указание на обязательство Гаранта уплатить предъявленные Заказчиком требования неустойки (пени, штрафы). Также в нарушение условий Контракта убытки, согласно положениям Гарантии, возмещаются только в части непокрытой неустойкой, что противоречит пункту 10.13 Контракта о возмещении всех убытков, возникших у Заказчика вследствие ненадлежащего исполнения/неисполнения Подрядчиком своих обязательств, в полной сумме сверх неустойки;
Согласно части 3 статьи 96 Закона срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Исходя из этого срок действия Гарантии из расчета минимальных сроков, установленных Законом для заключения контракта, должен быть установлен не менее чем по 12 июня 2018 года включительно (в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 70 Закона исходя из того что крайний срок для заключения контракта Заказчиком — 29 декабря 2016 года, а срок действия Гарантии должен превышать срок действия контракта, который составляет 500 календарных дней, на один месяц, то 530 календарных дней истекают 12 июня 2018 года);
Пунктом 5 Гарантии предусмотрено, что „Изменения и дополнения, вносимые в Государственный контракт, не освобождают Гаранта от обязательств по настоящей банковской гарантии в случае своевременного уведомления Бенефициаром Гаранта об изменениях и дополнениях Государственного контракта. Бенефициар уведомляет Гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в Государственный контракт, в течение 10 (Десяти) рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений Государственного контракта“. Предусмотренные пунктом 5 Гарантии дополнительные обязательные требования к Заказчику (Бенефициара) при исполнении Контракта противоречит требованиям документации и нормам Закона».
На заседание Комиссии, представители Заказчика пояснили, что 26.12.2016 Заявитель представил подписанный проект контракта и банковскую гарантию от 26.12.2016 N 9310-2/1-2016 выданная ООО КБ «Е». 29.12.2016 Аукционная комиссия в срок не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления приняла решение об отказе в принятие данной банковской гарантии, в том числе по основанию, что срок действия банковской гарантии составляет 450 календарных дней. Вместе с тем, с учетом требования части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе срок действия должен составлять 530 календарных дней, поскольку согласно пункту 13.2 проекта контракта документации об Аукционе срок действия контракта составляет 500 календарных дней с даты заключения контракта. Таким образом, Аукционная комиссия приняла решение об отказе в принятие банковской гарантии Заявителя.
На заседание Комиссии, представители Заявителя также пояснили, что срок действия банковской гарантии составляет 450 календарных дней, при этом для расчета срока действия банковской гарантии использовалась информация о сроке выполнения работ, содержащиеся в информационной карте документации об Аукционе.
Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.
На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия
решила:
Признать жалобу ООО «Т» необоснованной.
Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.

Добрый день!

Заказчик обязан был вас уведомить о причинах отказа в приеме банковской гарантии. Было ли такое уведомление с указанием причин? Истек ли срок для предоставления подписанного контракта? Т.е. по закону в течение 10 дней (промежуток от 10 до 20 дней) вы могли получить от Заказчика замечания по банковской гарантии с указанием причин. Как минимум 2 раза можно было их получить с учетом срока в 3 рабочих дня на рассмотрение. Соответственно устранить все замечания и представить заказчику. Речь можно вести о недобросовестных действиях Заказчика.

Статья 45. Условия банковской гарантии. Реестры банковских гарантий
5. Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.
7. В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию
, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

2. Контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола. При этом контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

Ольга, добрый день.

Дополню коллег следующим: исходя из практики рассмотрения антимонопольной службой (ФАС) вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об уклонившемся от подписания контракта участнике госзакупок, можно сделать такой вывод: ФАС обязана проверять, умел ли место умысел на уклонение от подписания контракта или нет (непредоставление обеспечения исполнения контракта относится сюда же), т.е. формальный подход неприемлем (Письмо Федеральной антимонопольной службы от 18 сентября 2015 г. № АК/50289/15 “О рассмотрении обращения").

Такую же позицию о наличии или отсутствии умысла на уклонение от заключения контракта поддерживают суды.

В Вашей ситуации ФАС, скорее всего, не усмотрит умысла и не включит сведения в РНП (если включит, то нужно обжаловать в суде, шансы хорошие).