1. Законно ли ведение коммерческой деятельности, такое как предоставление услуг по распространению рекламы посредством рассылок в программах мессенджерах Viber/WhatsUp? То есть когда в тексте явно присутствует контактная информация рекламируемого объекта. Базы абонентов генерируются и никто не давал согласия на получение рекламных сообщений. Важно — не по смс, а именно в клиентах мессенджерах.
Дмитрий
Здравствуйте. Само по себе законно. То есть договор заключить можнго, но выполнить его нельзя при таких условиях, без согласия абонента на получение смс. Суды рассматривают это как нарушение.
ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 4 марта 2015 г. по делу N А56-49504/2014
......
установил:
Общество с ограниченной ответственностью «Северо-Западная компания „Инфосвязь“ (ОГРН 1089847160633; адрес: 192012, Санкт-Петербург, пр. Обуховской Обороны, д. 271, литер А; далее — ООО „СЗК “Инфосвязь», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее — Управление, административный орган) от 10.07.2014 о наложении штрафа по делу N 1-22/46-2014 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).
Решением суда от 27.11.2014 в удовлетворении заявленного Обществом требования отказано.
В апелляционной жалобе ООО «СЗК „Инфосвязь“ просит отменить решение суда первой инстанции от 27.11.2014, признать незаконным и отменить оспариваемое постановление от 10.07.2014 N 1-22/46-2014 и прекратить производство по делу за отсутствием состава административного правонарушения. Податель жалобы полагает, что Общество не является рекламораспространителем в смысле, придаваемом этому понятию Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ „О рекламе“, а является поставщиком услуг связи; Общество только создало программный продукт и не занимается распространением и изготовлением рекламы. Податель жалобы также ссылается на отсутствие доказательств вины Общества во вмененном правонарушении.
…
Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения обращения гражданина Левашина В.Н., содержащего сведения о нарушении Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ „О рекламе“ (далее — Закон N 38-ФЗ), УФАС по Пензенской области определением от 18.03.2014 возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В ходе рассмотрения дела Управлением установлено, что 24.10.2013 в 14:26:45 и 19.11.2013 в 13:48 на абонентский номер Левашина В.Н. поступили sms-сообщения следующего содержания: „Пленка на номер машины. Штрафы не придут 88007756854“; „Нужны деньги? Бери в ООО “Нано-Финанс»! Вернем часть %! 88001008821". Указанные сообщения поступили с телефонных номеров +79023708580; +79023708581, закрепленных за СМС-Центром ОАО «СМАРТС» (г. Самара.)
Согласно представленной ОАО «СМАРТС» информации (вх. N 1408-э от 27.12.2013, N 234 от 24.01.2014) sms-сообщения отправлены ООО «СЗК „Инфосвязь“, с которым ОАО „СМАРТС“ заключен договор от 25.03.2013 N 57-13.
Общество в своих пояснениях от 17.01.2014 и 04.03.2014 сообщило, что не предоставляет услуг распространения рекламы, а предоставляет возможность отправки sms-сообщений посредством „Платформы Stream Telecom“. Общество также сообщило, что отправителем sms-сообщений на номер Левашина В.Н. является ИП Апарин В.В. на основании договора от 11.10.2013 N 3261/13-СМС, в рамках которого исполнитель (Общество) предоставляет заказчику (ИП Апарину В.В.) доступ к личному кабинету пользователя, позволяющий заказчику самостоятельно выбирать объем, содержание (состав) и виды услуг, которыми он пользуется по договору.
Проанализировав условия договора N 57-13 от 25.03.2013, заключенного ООО „СЗК “Инфосвязь» и ОАО «СМАРТС», договора N 3261/-13-СМС от 11.10.2013, заключенного ООО «СЗК „Инфосвязь“ с ИП Апариным В.В., а также договора оказания услуг N 789 от 07.10.2013, заключенного между ИП Апариным В.В. и ООО „Нано-Финанс“, в рамках которого ИП Апарин В.В. обязался оказать услуги по распространению рекламной информации ООО „Нано-Финанс“ путем рассылки на мобильные телефонные номера абонентов ИП Апарина В.В. коротких текстовых сообщений, Управление пришло к выводу о том, что ООО „Нано-Финанс“ является в данном случае рекламодателем, ООО „СЗК “Инфосвязь» и ИП Апарин В.В. являются рекламораспространителями вышеуказанных рекламных сообщений, направленных в адрес абонента (Левашина В.Н.). При этом в ходе рассмотрения дела N 3-01/17-2014 по признакам нарушения законодательства о рекламе ООО «СЗК „Инфосвязь“ и ИП Апариным В.В. не были представлены доказательства получения согласия абонента на получение рекламы посредством sms-рассылки. Решением Управления от 30.04.2014 по делу N 3-01/17-2014 реклама: „Пленка на номер машины. Штрафы не придут 88007756854“; „Нужны деньги? Бери в ОООО “Нано-Финанс»! Вернем часть %! 88001008821", распространяемая 24.10.2013 в 14:26:45, 19.11.2013 в 13:48 по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе»; материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
…
Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного правонарушения, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований. При этом суд первой инстанцииправомерно исходил из следующего:
Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 — 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.
Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон N 38-ФЗ) реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); рекламодатель — изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространитель — лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).
В силу пункта 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
При этом, как разъяснено в пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
В силу части 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований статьи 18 Закона N 38-ФЗ несет рекламораспространитель.
Как установлено административным органом и судом первой инстанции, поступившие на абонентский номер физического лица sms-сообщения „Пленка на номер машины. Штрафы не придут 88007756854“; „Нужны деньги? Бери в ОООО “Нано-Финанс»! Вернем часть %! 88001008821" являются рекламой (информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке).
При этом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Общество является в рассматриваемом случае рекламораспространителем.
В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В соответствии с условиями договора N 57-13 от 25.03.2013, заключенного ООО «СЗК „Инфосвязь“ (заказчик) и ОАО „СМАРТС“ (исполнитель), исполнитель предоставляет услуги по конвертированию телематических протоколов, используемых заказчиком для отправки SMS-сообщений и протоколы сетей подвижной связи с необходимым уровнем качества и обеспечение учета объема предоставляемых услуг (пункт 2.1 договора).
Согласно пункту 2.6 договора от 25.03.2013 N 57-13 формирование текста sms-сообщения и набор абонентского номера для доставки таких сообщений абоненту производится заказчиком с соблюдением требований действующего законодательства Российской Федерации.
…
При этом, как обоснованно отметил суд первой инстанции, наличие в договоре N 3261/-13-СМС с ИП Апариным В.В. условия о том, что предприниматель обязан получить от адресата, на телефон которого планируется отправка sms-сообщений, согласия на получение таких сообщений, не освобождает Общество как рекламораспространителя от выполнения установленной пунктом 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ и пунктом 3.2.4 договора от 25.03.2013 N 57-13обязанности получить согласие абонента на получение рекламы. Общество имело возможность запросить у ИП Апарина В.В. согласие абонентов, на телефоны которых планировалась отправка sms-сообщений с использованием программного обеспечения Общества, на получение таких сообщений.
Доказательства наличия предварительного согласия абонента Левашина В.Н. на получение на свой телефонный номер вышеуказанных sms-сообщений рекламного характера Обществом в материалы дела не представлены. При таких обстоятельствах, административный орган и суд первой инстанции сделали правильный вывод о нарушении Обществом требований части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ и, соответственно, наличии в действиях Общества объективной стороны, состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.13 КоАП РФ.…
постановил:
Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27 ноября 2014 года по делу N А56-49504/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью „Северо-Западная компания “Инфосвязь» — без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.
2. Какова ответственность накладывается на рекламодателя и рекламораспространителя ( сервис рассылки) в случае жалобы абонента в компетентные органы, МВД, ФАС или РосПотребНадзор на рекламные действия подобного рода, то есть без предварительного согласия конечного пользователя интернет мессенджера на получение рекламы в том или ином виде?
Дмитрий
Выше указал, административная минимум. Плюс может быть иск от абонента о моральном вреде.
3. Обязательно ли лицензирование подобной коммерческой деятельности? Лицензия на оказание телематических услуг связи и лицензия оператора персональных данных, при наличии только номеров телефонов абонентов без наличия других персональных данных.
Дмитрий
Рассылка смс не лицензируется.
4. Какой договор должен быть заключен между заказчиком рекламодателем и сервисом рекламораспростанителем при наличии заказа на рассылку?
Дмитрий
Договор оказания услуг, но это ничего не даст если не будет согласия абонента.
Спасибо за ответ. Несколько уточнений
Рассмотрим конкретный пример:
Мне пришло сообщение с текстом "Покупай по акции Услуга|товар ссылка|телефон"
Вопросы:
1. Если я использовал в своих целях виртуальный номер ( фактически чужую сим-карту) - как доказать что именно я рекламораспространитель? И кто в данном случае несет ответсвенность? Владелец номера, или фактический отправитель, которого надо еще выявить?
2. Между сервисом рассылки и заказчиком ( рекламодателем) заключается договор возмедного оказания услуг - я приводил пример сайта redsms.ru. Вот договоры, который они заключают с клиентами - заказчиками рассылок. http://redsms.ru/o-kompanii/shablony_dogovorov/
ПРедоставление доступа к платформе - это означает снятия с себя ответственности по деятельности заказчика как фактического отправителя? Так можно трактовать их позицию, вы сами себе злобный буратино раз спамите своих клиентов нашей платформой?
Спасибо.
Виртуальный номер, полагаю, тоже привязан к конкретному лицу. Даже если получатель сообщений с этого номера данных не видит, это не значит, что их нет.
Предположу, что, в первую очередь, владелец номера. Именно по той причине, что ПОКА ЧТО он — единственная зацепка, а фактического отправителя ещё поискать надо. Также многое, думаю, будет зависеть от формулировок договора.
Если я правильно понял, списки номеров для рассылки предоставляет ПЛАТФОРМА. Поэтому возникает вопрос о том, ОТКУДА у неё эти номера. И законно ли она их хранит у себя, не говоря уже о рассылках. На мой взгляд, такая деятельность попахивает одновременно незаконным получением, хранением персональных данных и ещё незаконным предоставлением этих данных третьим лицам.