432 юриста сейчас на сайте

Консультируйтесь с юристом онлайн

432 юриста готовы ответить сейчас
Ответ за 15 минут
  1. Категории
  2. Корпоративное право

Генеральный директор работает по договору аказания услуг

В организации генеральный директор, не работает по трудовому договору, а оказывает услуги по договору оказания услуг, являесь при этом Индивидуальными предпринимателями.

1. Какие в этом случае должны оформляться документы?

2. Достаточно ли подписания ежемесячного акта от ИП

3. Какие риски несет организация, заключая договоры оказания услуг с сотрудниками на руководящих должностях? Есть ли притензии налоговых органов в данной ситуации?

3-й раз уже спрашиваю!!!

14 Ноября 2014, 17:23, вопрос №616881
Свернуть
Консультация юриста онлайн
Ответ на сайте в течение 15 минут
Задать вопрос

Ответы юристов (2)

Юрист - Роман
282
ответа
319
отзывов
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
Юрист, г. Москва
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации

Из Вашего вопроса мы понимаем, что в
организации (генеральный директор, заместитель генерального директора,
руководитель подразделения), выполняют свои обязанности по гражданско-правовому
договору, являясь при этом Индивидуальными предпринимателями. В данной ситуации
просим Вашего внимания ознакомиться с нюансами, которые возникают при оказании
подобного рода услуг.
В
соответствии п. 1 ст. 40, п. 3 ст. 42 Закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об
обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон № 14-ФЗ). Если
участники общества хотят передать функции руководителя ООО управляющему-предпринимателю,
то им нужно принять такое решение на общем собрании, оформив протокол, и
заключить с управляющим договор.

14 Ноября 2014, 17:29
q Отблагодарить
0 0
282
ответа
319
отзывов
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
юрист, г. Москва
Общаться в чате

Ожидайте дополнительной
информации по Вашему вопросу он находится в процессе подготовки, и будет
предоставлен Вам в ближайшее время.


С Уважением к Вам
Озеров Р.В.


14 Ноября 2014, 17:29
282
ответа
319
отзывов
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
юрист, г. Москва
Общаться в чате

В
соответствии с п. 3 ст. 42 Федерального
закона от 08.02.1998 №
14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» договор с
управляющим подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на
общем собрании участников общества, утвердившем условия договора с управляющим,
или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников
общества, либо, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета
директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного
совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров
(наблюдательного совета) общества.
Обязательно укажите, в Протоколе о назначении
управляющего, что гражданин избран в качестве единоличного исполнительного
органа именно как предприниматель-управляющий. Еще укажите, на какой срок он
избран, а также приведите утвержденные собранием условия этого договора
(приложите к протоколу утвержденный проект договора).
Вот
основные условия, включаемые в договор с управляющим:
— предмет
договора. Достаточно просто указать, что управляющий оказывает услуги по
управлению, без расшифровки конкретных его полномочий.
— срок действия договора, то есть
срок, на который участники избрали управляющего. Хотя если вы его не укажете,
то договор от этого не станет недействительным.
— права и обязанности управляющего.
Не нужно переписывать его общие права и обязанности из устава и Закона об ООО,
просто сделайте отсылку к ним. Надо перечислить лишь дополнительные по
сравнению с ними договоренности. Например, в какой срок, управляющий должен
представлять отчет участникам, если этот срок не предусмотрен уставом компании
и иными ее внутренними документами.
— цена услуг. Вознаграждение может
быть фиксированным, а может включать в себя переменную часть. Рассчитывать эту
переменную можно, например, исходя из финансово-экономических показателей
деятельности организации или иных показателей эффективности управления. Также
можно предусмотреть случаи, когда управляющий лишается переменной части вознаграждения,
если таковая установлена.
— сроки и порядок расчетов.
Основанием для расчетов, так же как и по любым другим услугам, будет служить
акт об оказании услуг. Чтобы подробно не расписывать в акте оказанные услуги,
можно предусмотреть, что к нему будет прикладываться отчет управляющего.
— возмещение управляющему расходов,
связанных с выполнением полномочий руководителя. К таким расходам можно
отнести, например, траты на деловые поездки в другие регионы. Не стоит
указывать в договоре, что компания обеспечивает управляющего всем необходимым
для его работы: помещением, оргтехникой, средствами связи, офисной мебелью и
т.п. Поскольку проверяющие могут сделать из этого вывод, что отношения с
управляющим трудовые.
Протокол,
договор, акты об оказании услуг, отчет управляющего — все эти документы
подтверждают обоснованность расходов на его вознаграждение. Поэтому условия
оплаты должны быть сформулированы в них четко и недвусмысленно.
Составление
акта приемки-передачи результатов выполненных работ или оказанных услуг (далее
— акт выполненных работ (оказанных услуг)) является обязательной процедурой
лишь в некоторых случаях.
Но
наличие этого документа почти всегда выгодно индивидуальному предпринимателю.
Причем независимо от того, какой стороной договора он выступает: заказчиком или
исполнителем.

14 Ноября 2014, 17:46
282
ответа
319
отзывов
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
юрист, г. Москва
Общаться в чате

Актом
выполненных работ (оказанных услуг) исполнитель подтверждает факт исполнения
заказа, предусмотренного условиями подписанного договора. То есть данный
документ имеет большое значение в договорных отношениях. На основании именно
этого акта исполнитель вправе требовать оплату.
Действующее
законодательство обязательное составление акта предусматривает только в двух
случаях:
— приемки результатов работ по договору подряда (п. 2 ст. 720 ГК РФ);
— приемки результатов работ по договору строительного подряда (п. 4 ст. 753 ГК РФ).
Между
тем Минфин России неоднократно указывал, что составление акта выполненных работ
(оказанных услуг) необходимо и в тех случаях, когда это предусмотрено самим
двусторонним договором (Письма от 13.11.2009 № 03-03-06/1/750, от 20.08.2007 № 03-03-06/1/576 и от 30.04.2004
№ 04-02-05/1/33).
Акт
нужен не только заказчику, но и самому исполнителю. Ведь он будет являться
подтверждением исполнения обязательств по качеству, срокам и объемам работ,
оговоренных сторонами. Подписанный заказчиком акт служит гарантом от внезапных
претензий с его стороны. Еще одной целью составления акта выполненных работ
(оказанных услуг) является получение оплаты от заказчика.
При
составлении формы акта предприниматели должны руководствоваться Федеральным законом от 06.12.2011 №
402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее — Закон № 402-ФЗ). В ч. 2 ст. 9 Закона № 402-ФЗ
приводится перечень обязательных реквизитов, которые должен содержать
разработанный предпринимателем акт выполненных работ (оказанных услуг). К
таковым относятся:
— наименование документа;
— дата составления документа;
— Ф.И.О. индивидуального предпринимателя, от имени которого составлен документ;
— содержание факта хозяйственной жизни;
— величина натурального или денежного измерения факта хозяйственной жизни с
указанием единиц измерения;
— наименование должности лица, совершившего сделку или операцию и ответственного
за правильность ее оформления;
— подпись этого лица.
К
сведению. Действие Закона № 402-ФЗ распространяется и на индивидуальных
предпринимателей (п. 4 ч. 1 ст. 2 Закона № 402-ФЗ).
Похожие
требования содержит п. 9 Порядка учета
доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей,
утвержденного Приказом Минфина России № 86н, МНС России № БГ-3-04/430 от
13.08.2002. Данный Порядок используют ИП,
применяющие общую систему налогообложения.
Насколько
детально должны быть описаны выполненные работы (оказанные услуги),
законодательство не уточняет. Для устранения возможных разногласий между
заказчиком и исполнителем выполненные работы или оказанные услуги лучше
описывать в акте максимально подробно. Об этом свидетельствует и судебная
практика.
Судебная практика. Если
акты не содержат указания на конкретные оказанные услуги, на их характер, в них
отсутствуют некоторые реквизиты, нет полной информации о составе хозяйственных
операций, то их содержание не позволяет установить, какие конкретно услуги были
оказаны налогоплательщику (Постановления ФАС Западно-

14 Ноября 2014, 17:59
282
ответа
319
отзывов
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
юрист, г. Москва
Общаться в чате

Сибирского
округа от 11.03.2012 по делу № А45-5875/2011, ФАС
Поволжского округа от 31.01.2012 по делу № А55-3382/2011, ФАС
Московского округа от 18.11.2011 по делу
№ А40-143692/10-107-841, ФАС
Северо-Западного округа от 10.10.2011 по делу № А05-12055/2010 и ФАС
Волго-Вятского округа от 28.09.2011 по делу № А82-16380/2009).
Наряду
с этим имеются и судебные решения, в которых прямо говорится, что в актах
должны быть указаны только обязательные реквизиты, установленные
законодательством. Предъявление дополнительных требований к их содержанию
неправомерно.
Судебная
практика. Арбитры считают, что неуказание в актах конкретного вида работ или
услуг может восполняться иными документами (Постановления ФАС Московского
округа от 15.07.2011 по делу № А40-122922-10-76-711, от 29.04.2011
по делу № А40-104288/09-142-774, ФАС
Восточно-Сибирского округа от 28.03.2011 по делу № А78-5740/2010 и ФАС
Северо-Кавказского округа от 01.02.2011 по делу № А53-12017/2010).
Исходя,
из правоприменительной практики рекомендуем в акте выполненных работ (оказанных
услуг) помимо обязательных реквизитов указывать также дополнительные данные. В
частности:
— сроки и объемы выполненных работ (оказанных услуг), их стоимость с учетом НДС;
— номер договора, к которому прилагается акт, и номер счета, предоставленного
заказчику за выполненный объем работ (оказанных услуг);
— официальные наименования заказчика и подрядчика и подписи представителей или
ответственных лиц обеих сторон.
Отвечая
на вопрос, какие риски несет организация, заключая договоры оказания услуг, с
индивидуальным предпринимателем, отвечаем:
В
соответствии с подпункт 2 п. 2.1 ст. 32, п. 1 ст. 42 Закона от
08.02.1998 № 14-ФЗ. Управляющим гражданин может быть только как предприниматель.
В
соответствии с подпункт 4 п. 2 ст. 33, п. 1 ст. 40 Закона № 14-ФЗ Специального
указания в уставе организации на то, что участники вправе выбрать управляющего,
не требуется. Порядок наделения его полномочиями тот же, что и для
руководителей-работников. То есть его избирает общее собрание участников, если
решение этого вопроса не отнесено уставом к компетенции совета директоров. При
этом нужно не забыть проверить кандидата «на дисквалификацию» часть 2 ст. 32.11 КоАП РФ.
В
соответствии с пункт 3 ст. 40 Закона № 14-ФЗ Законодательство
не предусматривает для управляющего никаких отличий в полномочиях. Он, как и
руководитель-работник, решает в организации все вопросы ее текущей
деятельности, не отнесенные к исключительной компетенции общего собрания и иных
органов управления. И несет такую же ответственность перед организацией и ее
участниками, в частности за причиненные им убытки.
Для
управляющего по соглашению сторон можно установить дополнительные права и
обязанности. При этом его нельзя полностью лишить оплаты, если он не справился
со своими обязанностями Постановление КС РФ от
23.01.2007.
При
найме управляющего компания не платит с выплачиваемого ему вознаграждения
страховые взносы и не является налоговым агентом по НДФЛ, поскольку управляющий
– предприниматель Пункт 2 ст. 226, пп. 1 п. 1, п. 2 ст. 227 НК РФ; ч. 1 ст. 7 Закона №
212-ФЗ.
Если компания применяет «доходно-расходную» УСНО, то
она не сможет учесть в расходах вознаграждение управляющему. Поскольку такие
расходы прямо не поименованы в перечне возможных расходов упрощенцев: Письма
Минфина России от 

14 Ноября 2014, 18:11
282
ответа
319
отзывов
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
юрист, г. Москва
Общаться в чате

05.02.2009
№ 03-11-06/2/15; УФНС России по
г. Москве от 17.04.2007 № 18-11/3/035040@.
В
соответствии с подпункт 18 п. 1 ст. 264 НК РФ при применении общего налогового режима
компания учитывает выплачиваемое управляющему вознаграждение в прочих расходах,
а если управляющий тоже общережимник, то компания сможет принять к
вычету и предъявляемый им НДС.
Ну
а раз такой способ управления организацией позволяет оптимизировать
налогообложение, то, конечно, он может привлечь внимание проверяющих. И если
налоговики усмотрят получение компанией необоснованной налоговой выгоды, то у
них может быть два варианта действий.
Вариант 1. Переквалифицировать заключенный с
управляющим договор в трудовой и оштрафовать компанию за неудержание НДФЛ Пункт 7 Постановления
Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53. Причем суды с ними часто соглашаются,
особенно когда управляющий компании — это ее бывший директор и вся его
предпринимательская деятельность сводится к оказанию услуг лишь одной этой
компании Постановления ФАС УО от 11.06.2012 № Ф09-4929/12; ФАС СКО от
11.10.2012 № А53-14327/2011; ФАС ВВО от
03.07.2009 № А11-9623/2008-К2-18/484. Но иногда суды
поддерживают и организации Постановления 18 ААС от 26.09.2012 № 18АП-8516/2012; 10 ААС от
31.08.2011 № А41-10909/11.
в найме управляющего должна быть деловая цель,
например:
— повышение эффективности управления с тем, чтобы компания стала получать больше
прибыли. Допустим, компания занимается международными перевозками, и
управляющий, в отличие от действующего директора, имеет куда больший опыт в
этом бизнесе;
— минимизация издержек. В частности, некоторые управляющие предлагают целый
комплекс услуг и способны заменить нескольких штатных сотрудников (к примеру,
экономиста, главного бухгалтера или юриста). Также компания может сэкономить на
выходном пособии, которое приходится выплачивать руководителям-работникам при
их досрочном увольнении по решению участников Статья 279 ТК РФ.
— обязанности управляющего не должны дублировать обязанности, которые выполняют
работники компании и привлеченные ею сторонние специалисты. Имейте в виду:
проверяющие с целью поиска таких «повторов» не ленятся заглядывать в
трудовые договоры, должностные инструкции и гражданско-правовые договоры с
исполнителями (подрядчиками);
— среди видов деятельности предпринимателя в ЕГРЮЛ должна значиться деятельность
по управлению (в частности, коды по ОКВЭД: 74.14
«Консультирование по вопросам коммерческой деятельности и
управления», 74.15
«Деятельность по управлению финансово-промышленными группами и
холдинг-компаниями», 74.87.8
«Предоставление прочих деловых услуг»). Поэтому просите управляющего
представить вам выписку из ЕГРИП;
— компания не должна обеспечивать управляющему все условия для его деятельности
(в частности, тратиться на его обучение, оплачивать ему телефонную связь,
бесплатно предоставлять ему помещение, автомобиль, оргтехнику, литературу и
т.п.). Ведь оказание услуг управляющим — это его предпринимательская
деятельность, которую он ведет самостоятельно, на свой риск и за свой счет Пункт 1 ст. 2 ГК РФ.
Вариант 2. Посчитать расходы на вознаграждение
управляющему необоснованными и (или) документально не подтвержденными,
начислить налог на прибыль и снять вычеты НДС, а также оштрафовать за
неуплату этих налогов. Правда, в таких случаях суды чаще солидарны с
налогоплательщиками Постановления ФАС СКО от 28.09.2012 № А32-36378/2011; ФАС ЗСО от
01.06.2011 № А67-5355/2010, от 11.05.2010 № А70-9307/2009; ФАС ЦО от
31.01.2011 № А54-193/2010-С13.

14 Ноября 2014, 18:28
282
ответа
319
отзывов
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
юрист, г. Москва
Общаться в чате

Эти претензии возникают у налоговиков, если, в
частности:
— стоимость услуг управляющего слишком высока,
учитывая финансовые возможности компании либо объем и качество оказанных услуг.
Не соглашаясь с этим доводом, суды указывают, что налоговое законодательство не
использует понятия экономической целесообразности и не регулирует порядок и
условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. А в силу принципа свободы
экономической деятельности налогоплательщик вправе самостоятельно и единолично
оценивать ее эффективность и целесообразность Определение КС РФ от
04.06.2007 № 320-О-П.
— в акте об оказании услуг не указан подробный перечень действий, выполненных
управляющим в соответствующем периоде. К примеру, сколько управляющий провел
совещаний, утвердил документов, на какие встречи выезжал и т.п.
В
соответствии с пункт 4 ст. 32 Закона № 14-ФЗ управляющему
передается весь объем полномочий единоличного исполнительного органа, ему
нельзя передать лишь их часть, поэтому и плата ему полагается за руководство
всей текущей деятельностью без привязки к какому-то определенному объему
выполненных полномочий. Благо, что в последнее время суды это понимают и встают
на сторону налогоплательщиков Постановления ФАС МО от 03.04.2012 № А40-23728/08-108-75, от 05.04.2011 № КА-А40/2758-11; ФАС ВСО от
28.03.2011 № А78-5740/2010; 18 ААС от
26.09.2012 № 18АП-8516/2012.
Однако
если размер вознаграждения не установлен в твердой сумме, а частично зависит от
эффективности управления (например, от количества заключенных договоров, от
величины полученной прибыли или наращенных чистых активов), то все-таки лучше:
(или) указывать в акте подробный перечень
оказанных услуг с расчетом их стоимости;
(или) прилагать к акту, содержащему сводные
данные, в качестве его неотъемлемой части подробный отчет управляющего.
Напомним,
что акт подписывается с периодичностью, указанной в договоре с управляющим,
например ежемесячно или ежеквартально.
Такой вид деятельности, как оказание услуг по
управлению, не поименован в перечнях видов деятельности, по которым возможно
применение ЕНВД и патентной системы налогообложения. Поэтому управляющий может
применять лишь:
(или) общий режим налогообложения. Тогда с доходов
платится НДФЛ по ставке 13%. При этом предприниматель может применить
профессиональный налоговый вычет: если есть возможность документально
подтвердить расходы, связанные с извлечением доходов (например, на аренду
кабинета, покупку оргтехники, зарплату работникам), то в сумме этих расходов, а
если нет — в размере 20% доходов пункт 1 ст. 221 НК РФ. Кроме
того, на стоимость оказываемых услуг нужно будет начислять НДС;
(или) упрощенку. При
«доходно-расходной» УСНО нужно будет платить налог с разницы между
доходами и расходами по ставке 15%, а если регионом установлена пониженная
ставка, то по этой пониженной ставке пункт 2 ст. 346.20 НК РФ.
На
«доходной» упрощенке предприниматель платит налог с доходов по ставке
6%. При этом сумму налога к уплате можно будет уменьшить на страховые взносы пункт 3.1 ст. 346.21 НК РФ.

14 Ноября 2014, 18:41
282
ответа
319
отзывов
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
юрист, г. Москва
Общаться в чате

С Уважением к Вам
Озеров Роман Владимирович


P.S. будут
дополнительные вопросы. Спрашивайте!


14 Ноября 2014, 18:42
Юрист - Елена
278
ответов
141
отзыв
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации
Юрист, г. Сергиев Посад
Общаться в чате
Бесплатная оценка вашей ситуации

Добрый день, Сергей!

Вы подменяете понятия  «оказания услуг» и «труда», т. е  работы в соответствующей должности по трудовому договору.

Генеральный директор — это руководящая должность. Особенности заключения договоров  с руководителями регулируются  ст. 273-277 ТК РФ.

Согласно ст. 15 ТК РФ: «Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.»

Думаю, что в случае проверки налоговой, организация будет оштрафована, кроме того, будут начислены платежи в Пенсионный Фонд и другие, которые платятся с фонда заработной платы.

14 Ноября 2014, 17:54
q Отблагодарить
0 0
Все услуги юристов в Москве
Гарантия лучшей цены – мы договариваемся
с юристами в каждом городе о лучшей цене.