Какие есть подводные камни для обеих сторон?

Здравствуйте.

В изложенной Вами ситуации может усматриваться схема «минимизации» /«оптимизации» налогового бремени. Вы не указали, какие системы налогообложения применяют ООО и ИП, поэтому нельзя сказать точно, какими могут быть налоговые последствия и насколько высок риск, что «схема» будет обнаружена. 

Экономический смысл наличия «прокладки» между ООО и самозанятым, который непосредственно и выполняет работы — очень сомнительный, особенно, если самозанятое лицо-1 является единственным фактическим исполнителем работы. 

Встанет вопрос, почему ООО не могло заключить напрямую договор с самозанятым, а возможно, даже вопрос о наличии фактических трудовых отношений между ООО и этим самозанятым, который к тому же является участником ООО. Если он единственный участник, то «белые нитки» «торчат» прям во все стороны. 

Пределы налоговой оптимизации установлены ст. 54.1 НК РФ. В частности, запрещено уменьшать размер налогов за счет искажения сведений или совершения сделок, основной целью которых является неуплата налога.

Примерами такого «искажения» являются:

— создание схемы дробления бизнеса, направленной на неправомерное применение специальных режимов налогообложения;

— совершение действий, направленных на искусственное создание условий по использованию пониженных налоговых ставок, налоговых льгот, освобождения от налогообложения;

— создание схемы, направленной на неправомерное применение норм международных соглашений об избежании двойного налогообложения;

— нереальность исполнения сделки (операции) сторонами (отсутствие факта ее совершения).

К числу способов искажения сведений об объектах налогообложения, квалифицированных по п. 1 ст. 54.1 НК РФ, могут быть отнесены:

— неотражение налогоплательщиком дохода от реализации, в том числе в связи с вовлечением в предпринимательскую деятельность подконтрольных лиц;

— отражение налогоплательщиком в регистрах бухгалтерского и налогового учета заведомо недостоверной информации об объектах налогообложения

В соответствии с пунктом 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Налоговые органы для целей применения пункта 1 статьи 54.1 НК РФ должны доказать совокупность следующих обстоятельств: существо искажения (то есть в чем конкретно оно выразилось); причинную связь между действиями налогоплательщика и допущенными искажениями; умышленный характер действий налогоплательщика (его должностных лиц), выразившихся в сознательном искажении сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика в целях уменьшения налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога; потери бюджета.

См. Письмо ФНС России от 31.10.2017 N ЕД-4-9/22123@.

Здравствуйте!

Расскажу о том, на какие ещё моменты следует обратить внимание.

Во-первых, быть в отношении части подрядных работ субподрядчиком законодательство заказчику действительно не запрещает:

Арбитражный суд Красноярского края пришел к выводу, что истец одновременно являлся и заказчиком (исходя из условий генерального соглашения Х 4100013, контракта от 6 февраля 2003 г. W10, договоров от 10 августа 2004 г. № 06-965, № 06-970, № 06-975, № 06-985), и субподрядчиком (по договору субподряда от 11 декабря 2006 г. № 7284). Данный факт не противоречит положениям статьи 702 Гражданского кодекса РФ, поскольку нормами действующего законодательства не предусмотрены ограничения в отношении ситуации, при которой лицо, являясь заказчиком по договору подряда, не могло бы быть привлечено к выполнению работ в качестве субподрядчика. Факт заключения указанных выше договоров подряда на выполнение комплекса работ истцом в качестве заказчика и ответчиком в качестве генерального подрядчика сам по себе не исключает возможности привлечения для выполнения отдельного вида работ истца в качестве субподрядчика, в том числе по договору субподряда от 11 декабря 2006 г. № 7284.

Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными» (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 марта 2009 г. № А 33-11387/08-Ф 02-975/09)

Во-вторых, необходимо правильно составить договор, чтобы у проверяющих органов не было возможности переквалифицировать его в трудовой, что чревато большими штрафами.

Чтобы избежать подобного рода проблем, нужно будет включить в договор: описание работы, стоимость заказа (с привязкой к количественным показателям результата работы), сроки выполнения работы, условия оплаты, критерии оценки полученного результата. Наличие всех этих условий характерно для договоров подряда, и указано в качестве таковых в Главе 37 Гражданского кодекса РФ.

Категорически нельзя включать в договор пункты: о перечне обязанностей исполнителя, обязанности подчиняться определенным правилам организации, о должности, о фиксированном рабочем дне и фиксированной оплате без привязки к результату, об обязанности предоставить исполнителю рабочее место. Наличие в договоре этих условий характерно для трудовых договоров и указано в качестве таковых в Трудовом кодексе РФ. Трудовая инспекция может обратиться в суд, и тогда сотрудников заказчика-субподрядчика признают штатными работниками. Вас понудят оформить трудовые книжки и сдать отчёты в налоговую за прошедшие периоды. Такая процедура прописана в ст. 19.1 ТК РФ

За уклонение от заключения фактического трудового договора посредством заключения гражданско-правового оштрафуют по ст. 5.27 КоАП РФ. Штраф — от 10 000 до 100 000 ₽. 

Налоговая обяжет уплатить НДФЛ и взносы в ПФР за фактические периоды работы. За просрочку уплаты налогов штраф составит 40 % от суммы долга по ст. 122 НК РФ.