Подтверждение согласия одной из сторон в электронном виде

Здравствуйте.

абонент подписывается в личном кабинете оператора методом проставления галочки да, согласен и нажатия кнопки «подписаться».

То есть абонент заходит в личный кабинет, путем ввода логина и пароля, указывает номер телефона для смс информирования, ставит галочку и нажимает подписаться. 

Учитывая положения п. 5 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, установившего презумпцию добросовестности лиц в гражданском обороте, на основании которой в отсутствии доказательств обратного считается доказанным, что участники гражданских правоотношений полностью и добросовестно исполняют условия заключенных между собой договоров.

То есть необходимо считать что, указав свой номер мобильного телефона, указав логин и пароль и тд, абонент подтвердил согласие на оказание ему услуги смс информирование. 

То есть простыми словами, а пусть абонент докажет обратное, 

оператор всегда может иметь внутренние механизмы проставления галочек

А на самом деле имеет эти механизмы?

Добрый вечер Андрей. Чаще всего доказывается факт того, что если «галочку» о согласие не поставить, то дальше пользователь технически не смог осуществить какое либо действие, не поставив «галочки»о согласии.

Практика по ссылке.

2. если в базе реально законным путём появилась отметка о постановке галочки, а абонент говорит что этого не делал (был невменяемый или нетрезвый например, что проверить постфактом нельзя), как юридически доказать что он подписался ?

Андре

В данном случае, нетрезвое/неадекватное состояние не будет иметь значение при «возможном» рассмотрении спора в суде в силу принципа добросовестности поведения сторон (ст. 10 ГК) (если только у него не будет справки о недееспособности).

Здравствуйте, Андре!

На самом деле, проблема более чем серьезная.

Не случайно недавно во втором чтении гос.думой был принят Проект Федерального закона N 424632-7 «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации», который вроде бы и должен был в том числе и каким-то образом урегулировать вопросы, упомянутые Вами.

Но та формулировка дополнительного абзаца к п.1 ст.160 ГК РФ, которая была принята, а именно:

Если иное не предусмотрено законом или соглашением сторон, письменная форма считается соблюденной также в случаях выражения лицом своей воли с помощью электронных или иных аналогичных технических средств (например, путем передачи сигнала, в том числе при заполнении формы в сети «Интернет»), если по условиям принятия такого волеизъявления совершения указанных действий достаточно для выражения воли или если из сложившегося в соответствующей сфере деятельности обычая следует, что совершение указанных действий признается соблюдением письменной формы сделки.

не очень-то, на мой взгляд, урегулирует данный вопрос, поскольку все равно остается вопрос оспаривания того, было ли на самом деле выражение лицом своей воли с помощью электронных или иных аналогичных технических средств, или такого выражения воли не было, а наличие в базе данных соответствующей «галочки» — не более чем наличие.

Здравствуйте, Андре.

Спасибо за интересный вопрос. Попробую поразмышлять с другой стороны.

Прежде всего отмечу, что отношения физ.лица и оператора проводной связи в данном случае будут регулироваться Законом «О защите прав потребителей» 

В данном случае, согласно п. 3 ст. 16

Продавец (исполнитель) не вправе без согласия потребителя выполнять дополнительные работы, услуги за плату. Потребитель вправе отказаться от оплаты таких работ (услуг), а если они оплачены, потребитель вправе потребовать от продавца (исполнителя) возврата уплаченной суммы. Согласие потребителя на выполнение дополнительных работ, услуг за плату оформляется продавцом (исполнителем) в письменной форме, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Ключевые моменты:

1. Согласие оформляется тем, кто оказывает услугу.

2. Согласие оформляется в письменном виде. Здесь можно применить по аналогии нормы с требованием о письменной форме договора: 

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Таким образом, по моему мнению, касательно оператора проводной связи, никакие галочки не могут считаться достаточным подтверждением согласия абонента. Только оформленное письменное согласие, полученное в виде документа, факса, и прочего, либо с помощью электронного документооборота. 

Подделать любую электронную подпись возможно, но довольно сложно, заниматься этим ради того, чтобы оформить вам услугу стоимостью 100-200 рублей никто не будет.

Некоторое время назад были прецеденты, когда некто подделывал электронные подписи юрлиц и таким образом получал деньги, но там суммы шли на десятки и сотни тысяч рублей в каждом эпизоде.

Кроме того, любое указание в договоре пункта в стиле «в дальнейшем согласен на все» не имеет силы, поскольку, согласно вышеприведенной норме, на каждую доп. услугу необходимо свое отдельное согласие. 

А перед тем, как получить согласие, потребителю должна быть предоставлена информация из ст. 10 Закона «О защите прав потребителей».

Изготовитель (исполнитель, продавец)обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Не была предоставлена информация полно и своевременно? Нарушено право потребителя на информацию и нарушен порядок оказания услуги.

Таким образом, первое, что спросят с оператора в суде или ФАС, если вы будете утверждать, что согласия не давали: «Предъявите доказательство, что потребителю была предоставлена вся информация перед оказанием услуги и что потребитель дал согласие в той форме, в которой установлено законом». Галочки будут выглядеть как минимум неубедительно там, где закон требует письменной формы согласия.

Если же говорить о сотовых операторах, то с ними немного иначе и письменное согласие не требуется.

В соответствии с пунктом 5 статьи 44 ФЗ «О связи»

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. 

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Таким образом, законодатель закрепил порядок оказания контентных услуг с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. 

Здесь важно три момента:

1. С согласия абонента.

2. Способом, позволяющим однозначно идентифицировать абонента.

3. До получения согласия оператор должен предоставить всю необходимую информацию.

Таким образом, только при совпадении всех трех элементов подключение услуги может быть признано законным.

1. Оператор в обязательном порядке предоставляет полную информацию об услуге.

2. Происходит идентификация пользователя. Она может происходить разными способами. Если вам отправляют СМС с информацией об услуге, то отправляют на ваш номер. По умолчанию считается, что все действия с номера абонента совершает абонент. Поэтому, если вы в ответном СМС отправляете код для оказания услуги, то считается, что вы идентифицированы должным образом.

Если речь о веб-интерфейсах, то происходит вход в ЛК по логину/паролю/другому идентификатору, который вы должны хранить только у себя и не передавать третьим лицам. Это указано в подавляющем большинстве всевозможных Правил оказания услуг. Таким образом, если кто-то входит в ваш ЛК по вашим идентификаторам, то по умолчанию считается, что это вы.

3. Согласие. Галочка в данном случае является технической формальностью, ее может не быть. Согласие на оказание услуг может быть считаться полученным, если вы зашли в свой ЛК по своему идентификатору, выбрали услугу и нажали кнопку «Купить/Подписаться/Оплатить».

По поводу технической стороны вопроса, возможно ли «проставление галочек задним числом».

Это возможно, но не везде и не всегда бесследно, зависит от реализации: что за система, кем изготовлена, по каким стандартам сертифицирована, есть ли процедуры внешнего аудита, каковы бизнес-процессы, функционал логирования внесения изменений в БД и т.д. 

По поводу последнего: операторы, скорее всего, ведут подобные логи, чтобы как раз в дальнейшем иметь возможность предоставлять данные, когда данная галочка была поставлена, с какого устройства и ip произошел сеанс. Причем не должно быть никакой фактической возможности эти логи подправить, иначе их смысл и объективность, как доказательства, пропадает.