Нужно ли оформлять трудовой договор с директором‑учредителем в новом ООО?

Здравствуйте уважаемый Олег!                                         

В данном случае, с правовой точки зрения в настоящее время вопрос о необходимости и возможности заключения трудового договора с руководителем организации, являющимся единственным участником возглавляемого им общества, является спорным (письмо Минфина России от 20 ноября 2019 г. № 03-12-13/89698).

В этой связи в силу ст. 273 Трудового кодекса РФ прямо определены случаи, когда действие главы 43 ТК РФ (посвященной, в частности, особенностям регулирования труда руководителя организации) не распространяется на отношения, возникающие между руководителем и управляемой им организацией, к которым, в том числе относится случай, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем).

Однако все же ТК РФ относит руководителей организации к работникам (часть шестая ст. 11 ТК РФ), под которыми понимаются физические лица, вступившие в трудовые отношения с работодателем (часть вторая ст. 20 ТК РФ). При этом руководители организаций, являющиеся единственными участниками обществ, не упомянуты в перечне лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство (часть восьмая ст. 11 ТК РФ).

Таким образом, между руководителем организации, являющимся единственным участником общества, и самим обществом имеют место именно трудовые отношения. Данный вывод находит подтверждение и в судебной практике.

Так, допустим  ВАС Российской Федерации в определении от 5 июня 2009 г. № 6362/09 пояснил, что в силу ст. 39 Федерального закона  от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» на должность директора оформляется решением единственного учредителя общества, следовательно, трудовые отношения с директором как с работником оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника.

Олег, добрый день.

Данный вопрос до сих пор остается очень спорным и противоречивым.

С одной стороны Минтруд в своих письмах давал разъяснения по этому вопросу, указывая на то, что трудовые отношения между ООО и генеральным директором не возможны.

Аргумент на протяжении многих лет один и тот же —  невозможность заключения договора с самим собой, поскольку нет иных участников (членов, учредителей) у организации. Подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и работодателя не допускается.

(письмо от 17 июня 2022 года № 14-6/ООГ-4038)

Единственный участник общества своим решением возлагает на себя функции единоличного исполнительного органа — директора, генерального директора, президента и т.д. Управленческая деятельность в этом случае осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового. На отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется. Таким образом, нормы трудового законодательства о заработной плате, режиме рабочего времени, отпуске, ведении трудовой книжки, о коллективном договоре и другие на руководителя организации, который является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества, не распространяются.

С другой стороны Минфин в своем письме  от 20.11.19 № 03-12-13/89698

указывает, что трудовые отношения должны быть оформлены в обязательном порядке и генеральному директору должна выплачиваться заработная плата.

Минфин ссылается на давнее определение ВАС РФ от 05.06.09 № 6362/09. Суд же пришел к следующим выводам. Если руководителем организации является ее единственный учредитель, то трудовые отношения с лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества в качестве генерального директора, как с работником, оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника. При этом отсутствие заключенного трудового договора с руководителем организации не означает отсутствие трудовых отношений. Соответственно, выплаты в пользу генерального директора организации, в том числе являющегося ее единственным учредителем (участником), рассматриваются как выплаты в рамках трудовых отношений.

На мой взгляд правильнее трудовые отношения с генеральным директором все же оформить. 

Добрый день.

1. Нужно ли оформлять трудовой договор?

 Это законом не определено. Есть два подхода.

1. Трудовой договор с руководителем — единственным участником (учредителем) заключать не нужно.

Заключить трудовой договор с самим собой нельзя, поскольку его подписание одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя недопустимо. Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, то есть двусторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Таким образом, на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется. Единственный участник общества должен своим решением возложить на себя функции руководителя.

Минфин России отметило, что трудовые отношения в данном случае оформляются не трудовым договором, а решением единственного участника. При этом выплаты руководителю, в том числе если он ее единственный учредитель следует рассматривать как производимые в рамках трудовых отношений.

2. Трудовой договор с руководителем — единственным участником (учредителем) заключать нужно.

Среди лиц, на которых не распространяется трудовое законодательство, руководитель общества, являющийся его единственным участником (учредителем), не назван.

Суды также указывают на необходимость заключения трудового договора с руководителем — единственным участником.

Практика:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 N 09АП-10226/2010-АК по делу N А40-13990/10-154-41, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2009 по делу N А21-6551/2008, Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2009 по делу N А32-5056/2008-13/90.

В моей практике, ТД, где единственный участник — директор не заключаем. Вопросов никогда не возникало. 

3. Если не нужно оформлять трудовой договор, тогда как определять размер зарплаты?

Трудовые отношения возникают в силу закона на основании решения о возложении на себя полномочий руководителя общества.

В названном решении, штатном расписании можно определить размер заработной платы, которая облагается страховыми взносами и включается в доходы для целей исчисления НДФЛ.

Вообще, если брать общую оценку, то повод для формальных претензий можно найти всегда. Так что, решать вам каким путем пойдете в данном случае.