Возьми-ка взяточку!

Если чиновник или должностное лицо на предприятии получило взятку, это еще совсем не значит, что перед вами коррупционер. На фоне беспомощности при выявлении и разоблачении коррупционных преступлений оперативно-следственные органы, оказывается, совсем не брезгуют таким методом борьбы со взяточниками, как провокация. И все, казалось бы, ничего: преступник обличен, справедливость восторжествовала… Вот только провокация, как способ искусственного формирования доказательств, сама по себе образует состав преступления и исключает виновность коррупционера, даже если он не принял неправомерную выгоду.

В связи с этим сотрудники органов стараются маскировать провокацию под «оперативный эксперимент». Но удается это далеко не всегда. Мы изучили нормы законодательства, судебную практику, позицию Верховного суда и спешим разъяснить это все читателям журнала.

Провокация взятки: преступление или способ борьбы с коррупцией?

Провокация дачи взятки как способ борьбы с коррупционными преступлениями широко использовался еще полицией царской России. Причем, весьма законно. Как ни странно, но первый запрет на провокацию появился в уголовном законодательстве лишь в 1922 году, в разгар «ударных кампаний» по борьбе со взятками, в период колоссального распространения коррупции на советских территориях и упрощенного судопроизводства по делам данной категории. И если в этот период преступной считалась лишь провокация дачи, то с 1926 года ст. 119 УК РСФСР сделала преступной и провокацию получения взятки: создание условий, подстрекающих к предложению взятки для последующего изобличения, давшего взятку.

Таким образом, отечественное уголовное право на протяжении последних ста лет признает склонение должностных лиц к получению взятки преступным деянием. Можно ли в таких условиях говорить о какой-либо оправданности и социальной полезности провокации, как эффективного метода борьбы с коррупцией? Очевидно, нет. Все дело в том, что провокация – это способ искусственного создания доказательств совершения преступления, подталкивания лица к преступным действиям. А это противоречит целям оперативно-розыскной деятельности и правосудия в целом.

Понятие провокации

Стоит сразу разъяснить, что законодательство весьма «узко» рассматривает понятие провокации.

Это попытка передачи должностному лицу, в том числе лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав в целях искусственного создания доказательств совершения преступления (ст. 304 УК).

В течение длительного времени провокация дачи взятки в судебной практике не находила должной оценки со стороны судей, доводы защиты не принимались в счет. Законодательство и до сих пор не содержит четких критериев, позволяющих однозначно определить, была ли взятка спровоцирована или преступный умысел исходил от должностного лица-получателя, имело ли место превышение должностных полномочий со стороны сотрудников оперативно-следственных органов, и как вообще толковать термин «попытка»?!

Разъяснения Верховного суда

Разъяснения Верховного суда значительно улучшили ситуацию с квалификацией провокации и дали судам конкретные критерии для оценки доводов сторон о наличии или отсутствии фактов провокации взятки. Согласно п. 32 Постановления Пленума ВС РФ № 24 от 09.07.2013, очевидными признаками провокации будет:

• передача денег или иного ценного имущества в целях искусственного формирования доказательств;
• осведомленность сотрудников оперативно-следственных органов об отсутствии действий должностного лица, свидетельствующих о согласии принять взятку или об отказе в ее принятии.

ВС считает провокацию оконченной с момента, когда деньги были переданы должностному лицу, несмотря на его отказ принять взятку либо вообще без его ведома. Если должностное лицо согласилось принять деньги или иные выгоды, квалификация таких действий как провокации исключена, даже при очевидном намерении искусственного формирования доказательной базы.

Так как провокация совершается без ведома или вопреки желанию должностного лица, оно не должно привлекаться к уголовной ответственности из-за отсутствия состава преступления.

ВС также рекомендует отличать провокацию от подстрекательства со стороны полицейских, спровоцировавших принятие взятки. Речь идет о получении имущественных выгод с согласия должностных лиц, полученного в результате их склонения к получению ценностей «при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы, и преступление не было бы совершено». В описанной ситуации, по мнению ВС, отсутствует состав преступления, и в связи с этим, даже если должностное лицо согласилось на принятия денег, уголовному преследованию оно не подлежит.

Провокация или оперативный эксперимент?

Провокацию важно отличать от «оперативного эксперимента» как средства проверки, выдвинутой органами версии. Он проводится с целью поставить под контроль и наблюдение полицией уже начавшихся процессов коррупционного преступления, чтобы в конечном счете прервать его развитие.

Другими словами, эксперимент, как оперативное действие будет законным, когда имеется заявление о факте вымогательства или предложении дать взятку со стороны должностного лица, проведен опрос заявителя и иные мероприятия, подтверждающие отнюдь не предположительный характер факта коррупционного преступления. При отсутствии таких сведений, действия оперативников будет иметь признаки провокации взятки.

Ответственность за провокацию взятки

Санкция ст. 304 УК предусматривает различные виды ответственности, отличающиеся по своей строгости. В зависимости от обстоятельств ситуации, виновному может быть назначено наказание в виде:

• штрафа до 200 тыс. рублей или в размере зарплаты за период до 1,5 лет;
• принудительных работ до 5 лет с запретом занимать определенные должности до 3 лет;
• реального тюремного срока до 5 лет с запретом занимать определенные должности до 3 лет.

К ответственности по данной статье могут привлекаться как общие, так и специальные субъекты – в первую очередь, оперативные сотрудники полиции. Для признания вины «провокатор» должен осознавать «фиктивность» своих действий, направленных лишь на создание видимости получения взятки и формирование не соответствующих действительности данных в целях подготовки «недоброкачественной» доказательной базы.

Основание для привлечения к ответственности за провокацию взятки – жалоба пострадавшего от таких действий должностного лица на неправомерные действия сотрудников правоохранительных органов. Как правило, она подается в рамках расследования по ст. 290 УК как один из элементов линии защиты, в том числе в порядке апелляционного или кассационного обжалования.

Особенности судебной практики

Несмотря на наличие разъяснений ВС, в судебной практике отсутствует однозначный подход при оценке доводов защиты о наличии фактов провокации, а примеров успешной защиты – и вообще единицы. Один из них описан в п. 3 Обобщения судебной практики за 2013-2014 года в судах ЯНАО. В нем суд апелляционной инстанции оправдал врача районной больницы, составившего поддельные листки нетрудоспособности за деньги. Свои выводы суд обосновал недопустимостью признания в качестве доказательств результатов оперативного эксперимента, так как:

• он проводился на основании показаний сотрудника полиции о наличии оперативной информации;
• в материалах дела отсутствовали документы, подтверждающие наличие такой информации, а показаний сотрудника полиции для подтверждения факта совершения преступления явно недостаточно;
• «провокаторы», принимавшие участие в эксперименте, не сообщали правоохранителям о фактах вымогательства и самостоятельно обращаться в больницу не собирались;
• отсутствовали иные доказательства имеющих значение обстоятельств.

На основе этого суд сделал вывод, что инициаторами оперативных действий были сотрудники полиции, а значит, без их вмешательства преступление совершено не было бы.

В ином схожем случае суд ЯНАО не принял доводы защиты о том, что имеет место провокация взятки за беспрепятственное предоставление коммерческого помещения в аренду чиновником одного из муниципальных образований (Определение Суда ЯНАО № 22-932/2014 от 21.08.2014). Суд не принял во внимание доводы о том, что:

• «провокатор» действовал по инструкциям правоохранителей и стал первым выводить подсудимого на разговор об аренде;
• в материалах дела отсутствовала информация о том, что «подсудимый берет взятки»;
• «провокатор» не нуждался в аренде коммерческого помещения – это использовалось лишь как повод склонить чиновника к получению взятки.

Аналогичные выводы сделаны и Президиумом Тверского областного суда: умысел подсудимого на вымогательство взятки сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Доводы о провокационных действиях сотрудников полиции при проведении оперативно-розыскных мероприятий приняты не были (постановление Тверского областного суда № 44У-99/2015 от 24.08.2015).

Резюме

Все это свидетельствует об отсутствии единой судебной практики по провокации взятки. Действительно, в рамках уголовных производств суды должным образом проводят оценку доводов защиты, учитывая при этом рекомендации Верховного суда. Но чаще всего становятся на сторону обвинения, указывая на недоказанность провокации и соблюдения законодательства при проведении оперативных мероприятий. Усложняет ситуацию и наличие даже косвенного умысла на получение неправомерной выгоды со стороны должностного лица, исключающее провокацию. А потому и оправдательных приговоров, обусловленных провокацией взятки, единицы.