Все это — онлайн, с заботой о вас и по отличным ценам.
Рекламные рассылки по интернет-мессенджерам
Хочется предельно конкретных уточнений законодательства в области рекламы и ведения предпринимательской деятельности в интернете.
1. Законно ли ведение коммерческой деятельности, такое как предоставление услуг по распространению рекламы посредством рассылок в программах мессенджерах Viber/WhatsUp? То есть когда в тексте явно присутствует контактная информация рекламируемого объекта. Базы абонентов генерируются и никто не давал согласия на получение рекламных сообщений. Важно - не по смс, а именно в клиентах мессенджерах.
2. Какова ответственность накладывается на рекламодателя и рекламораспространителя ( сервис рассылки) в случае жалобы абонента в компетентные органы , МВД, ФАС или РосПотребНадзор на рекламные действия подобного рода, то есть без предварительного согласия конечного пользователя интернет мессенджера на получение рекламы в том или ином виде?
3. Обязательно ли лицензирование подобной коммерческой деятельности ? Лицензия на оказание телематических услуг связи и лицензия оператора персональных данных, при наличии только номеров телефонов абонентов без наличия других персональных данных.
4. Какой договор должен быть заключен между заказчиком рекламодателем и сервисом рекламораспростанителем при наличии заказа на рассылку?
Приведу пример подобных сервисов:
1) http://sms-viber-whatsapp.com
Строго говоря - законна ли их деятельность? Статья на эту тему: http://habrahabr.ru/post/260989/
Спасибо.
Здравствуйте.
Первое, что вам следует сделать — внимательно прочесть соглашение об использовании сервиса. Вполне возможно, что в нём содержатся условия о согласии на получение рекламы. В принципе, даже начав использовать сервис (то есть формально приняв условия) можно направить владельцам запрет на рассылку, ибо «пекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием» (ч. 1 ст. 18 закона о рекламе). Правда, прекратит ли действительно он вас спамить или проигнорирует запрет — вопрос.
Что касается законности в целом. Статья 18 закона о рекламе содержит запрет на рассылку рекламы «по сетям электросвязи» без согласия абонента. Что такое «по сетям электросвязи», в законе не разъясняется. Однозначно (подтверждено богатой практикой) незаконным является рассылка рекламы по СМС без согласия абонента. С мессенджерами ситуация несколько сложнее, ибо гораздо хуже обстоят дела с практикой. Посему эту практику надо создавать: писать заявления в ФАС/прокуратуру/Роскомнадзор, а затем смотреть, что они ответят и как обоснуют свой ответ.
Ещё немаловажный момент:
1) реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; // ст. 3 закона о рекламе
Таким образом, если к вам обращаются по имени, то та же ФАС может посчитать, что информация адресована не «неопределённому кругу лиц», а конкретно вам, соответственно, рекламой с точки зрения ФЗ о рекламе считаться такая информация не может. В этом случае можно попробовать обратиться в Роскомнадзор (работает в сфере персональных данных), ибо:
Обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с потенциальным потребителем с помощью средств связи, а также в целях политической агитации допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных. Указанная обработка персональных данных признается осуществляемой без предварительного согласия субъекта персональных данных, если оператор не докажет, что такое согласие было получено. // ч. 1 ст. 15 ФЗ о персональных данных
Что касается ответственности — вероятнее всего, ст. 14.3 КоАП РФ. Штраф для юрлиц — от 100 до 500 килорублей. Перевожу на русский: 100 000, больше — вряд ли. Как показывает практика, юрисдикционные органы по «административным» статьям любят назначать штраф в размере минимального предусмотренного статьёй и не париться.
В отдельных случаях ответственность может наступить по иным статьям — например, если рекламируется табачная продукция, ответственность наступит по ст. 14.3.1.
Какой договор должен быть заключен между заказчиком рекламодателем и сервисом рекламораспростанителем при наличии заказа на рассылку?
Предположу, что договор возмездного оказания услуг.
Напоследок. Посмотрел сайт redsms.ru. У них есть 2 базы — «своя» и «база операторов». Возникает закономерный вопрос о том, откуда в эти базы поступает информация и законно ли это.
Упомянуты данные «пользователей платёжных терминалов». Формально в них есть условие о согласии на рассылку рекламы. Их, как обычно, никто не читает, но они есть. НО! Терминал не проверяет паспортные данные пользователя и принадлежность номера ему, так что, в принципе, можно сказать: «я НЕ пользовался терминалом, кто положил деньги такого-то числа — не знаю, но это был не я». Вот и пусть попробуют доказать, что вы давали какое-то там согласие.
Найдите договор с оператором (оный подписывается при приобретении сим-карты), сдуйте с него пыль и внимательно прочтите. Там могут быть пункты о праве оператора сливать информацию третьим лицам. От этого можно отказаться при заключении договора (на примере моего оператора), но договоры эти мало кто читает...
Вынужден в ответе на вопрос сослаться на два новостных источника, которые как раз показывают неоднозначность ситуации.
Суровое челябинское УФАС.
Челябинское управление федеральной антимонопольной службы РФ распространило заявление о недопустимости рекламы через мессенджеры вроде Viber, WhatsApp и тому подобные. Это нарушение ч. 1 ст. 18 «Закона о рекламе», запрещающей рекламу по любым сетям электросвязи без согласия абонента на ее получение, сообщили во вторник, 14 октября, в пресс-службе УФАС.
«Если рекламораспространитель не докажет, что у него есть согласие абонента, он будет признан нарушившим „Закон о рекламе“ и привлечен к административной ответственности. Таким образом, распространение рекламы с помощью данных программ допускается с предварительного согласия абонента», — добавили антимонопольщики.
Пресс-секретарь надзорного ведомства Наталья Мартынюк отметила, что для обращения с жалобой достаточно сделать скрин (фото) страницы со спамом. Далее УФАС выяснит, есть ли у распространителя рекламы разрешение абонента. Если нет, то ему грозит штраф до 500 тыс. рублей.
При этом поиск на собственно сайте УФАС такой информации не выявил.
Повтор новости в более взвешенном изложении рисует немного иную картину:
В УФАСРАССМАТРИВАЮТ ВОЗМОЖНОСТЬ ПРИРАВНЯТЬ ВСПЛЫВАЮЩИЕ ССЫЛКИ К SMS-РАССЫЛКАМ.
Пользователи мобильных устройств все чаще жалуются на рекламу, которая без их согласия появляется в программах-мессенджерах. В связи с этим антимонопольная служба может ее запретить. Это может быть сделано после того, как рекламу в софте приравняют к SMS-рассылкам. Речь идет о таких программах, как Viber, WhatsApp и аналогичных мессенджерах. Как правило, когда пользователь заходит в такие программы, во время общения периодически возникает всплывающая реклама.
Эту рекламу в виде картинок, видео или ссылок могут приравнять к рекламе по сетям электросвязи и запретить. — Согласно «Закону о рекламе», запрещена реклама по любым сетям электросвязи без согласия абонента на ее получение. Следовательно, если рекламораспространитель не докажет, что у него есть согласие абонента, он будет признан нарушившим «Закон о рекламе» и привлечен к административной ответственности.
Таким образом, распространение рекламы с помощью данных программ допускается с предварительного согласия абонента, — сообщили сайту «Первый областной» в челябинском УФАС.
Отметим, что в настоящее время нововведение находится на рассмотрении. Если оно будет принято, то разработчиков рекламы ждут соответствующие санкции.
© Первый областной
Из изложенных новостей следует, что
а) ФАСу известно о проблеме
б) ФАС осторожен в своем мнении и полагает, что ответственность может наступить лишь после внесения соответствующих уточнений в законодательство
в) ФАС готовит такие изменения.
Дополню. На сайте УФАС обнаружилось данное сообщение:
Челябинское УФАС России сообщает, что реклама, распространяемая через мессенджеры, может быть отнесена к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи.
Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе запрещена реклама по любым сетям электросвязи без согласия абонента на ее получение.
Следовательно, если рекламораспространитель не докажет, что у него есть согласие абонента, он будет признан нарушившим Закон о рекламе и привлечен к административной ответственности.
Таким образом, распространение рекламы с помощью данных программ допускается с предварительного согласия абонента.
1. Законно ли ведение коммерческой деятельности, такое как предоставление услуг по распространению рекламы посредством рассылок в программах мессенджерах Viber/WhatsUp? То есть когда в тексте явно присутствует контактная информация рекламируемого объекта. Базы абонентов генерируются и никто не давал согласия на получение рекламных сообщений. Важно — не по смс, а именно в клиентах мессенджерах.
Дмитрий
Здравствуйте. Само по себе законно. То есть договор заключить можнго, но выполнить его нельзя при таких условиях, без согласия абонента на получение смс. Суды рассматривают это как нарушение.
ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 4 марта 2015 г. по делу N А56-49504/2014
......
установил:
Общество с ограниченной ответственностью «Северо-Западная компания „Инфосвязь“ (ОГРН 1089847160633; адрес: 192012, Санкт-Петербург, пр. Обуховской Обороны, д. 271, литер А; далее — ООО „СЗК “Инфосвязь», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее — Управление, административный орган) от 10.07.2014 о наложении штрафа по делу N 1-22/46-2014 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ).
Решением суда от 27.11.2014 в удовлетворении заявленного Обществом требования отказано.
В апелляционной жалобе ООО «СЗК „Инфосвязь“ просит отменить решение суда первой инстанции от 27.11.2014, признать незаконным и отменить оспариваемое постановление от 10.07.2014 N 1-22/46-2014 и прекратить производство по делу за отсутствием состава административного правонарушения. Податель жалобы полагает, что Общество не является рекламораспространителем в смысле, придаваемом этому понятию Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ „О рекламе“, а является поставщиком услуг связи; Общество только создало программный продукт и не занимается распространением и изготовлением рекламы. Податель жалобы также ссылается на отсутствие доказательств вины Общества во вмененном правонарушении.
…
Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения обращения гражданина Левашина В.Н., содержащего сведения о нарушении Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ „О рекламе“ (далее — Закон N 38-ФЗ), УФАС по Пензенской области определением от 18.03.2014 возбуждено дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В ходе рассмотрения дела Управлением установлено, что 24.10.2013 в 14:26:45 и 19.11.2013 в 13:48 на абонентский номер Левашина В.Н. поступили sms-сообщения следующего содержания: „Пленка на номер машины. Штрафы не придут 88007756854“; „Нужны деньги? Бери в ООО “Нано-Финанс»! Вернем часть %! 88001008821". Указанные сообщения поступили с телефонных номеров +79023708580; +79023708581, закрепленных за СМС-Центром ОАО «СМАРТС» (г. Самара.)
Согласно представленной ОАО «СМАРТС» информации (вх. N 1408-э от 27.12.2013, N 234 от 24.01.2014) sms-сообщения отправлены ООО «СЗК „Инфосвязь“, с которым ОАО „СМАРТС“ заключен договор от 25.03.2013 N 57-13.
Общество в своих пояснениях от 17.01.2014 и 04.03.2014 сообщило, что не предоставляет услуг распространения рекламы, а предоставляет возможность отправки sms-сообщений посредством „Платформы Stream Telecom“. Общество также сообщило, что отправителем sms-сообщений на номер Левашина В.Н. является ИП Апарин В.В. на основании договора от 11.10.2013 N 3261/13-СМС, в рамках которого исполнитель (Общество) предоставляет заказчику (ИП Апарину В.В.) доступ к личному кабинету пользователя, позволяющий заказчику самостоятельно выбирать объем, содержание (состав) и виды услуг, которыми он пользуется по договору.
Проанализировав условия договора N 57-13 от 25.03.2013, заключенного ООО „СЗК “Инфосвязь» и ОАО «СМАРТС», договора N 3261/-13-СМС от 11.10.2013, заключенного ООО «СЗК „Инфосвязь“ с ИП Апариным В.В., а также договора оказания услуг N 789 от 07.10.2013, заключенного между ИП Апариным В.В. и ООО „Нано-Финанс“, в рамках которого ИП Апарин В.В. обязался оказать услуги по распространению рекламной информации ООО „Нано-Финанс“ путем рассылки на мобильные телефонные номера абонентов ИП Апарина В.В. коротких текстовых сообщений, Управление пришло к выводу о том, что ООО „Нано-Финанс“ является в данном случае рекламодателем, ООО „СЗК “Инфосвязь» и ИП Апарин В.В. являются рекламораспространителями вышеуказанных рекламных сообщений, направленных в адрес абонента (Левашина В.Н.). При этом в ходе рассмотрения дела N 3-01/17-2014 по признакам нарушения законодательства о рекламе ООО «СЗК „Инфосвязь“ и ИП Апариным В.В. не были представлены доказательства получения согласия абонента на получение рекламы посредством sms-рассылки. Решением Управления от 30.04.2014 по делу N 3-01/17-2014 реклама: „Пленка на номер машины. Штрафы не придут 88007756854“; „Нужны деньги? Бери в ОООО “Нано-Финанс»! Вернем часть %! 88001008821", распространяемая 24.10.2013 в 14:26:45, 19.11.2013 в 13:48 по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе»; материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
…
Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного правонарушения, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований. При этом суд первой инстанцииправомерно исходил из следующего:
Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 — 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.
Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон N 38-ФЗ) реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); рекламодатель — изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространитель — лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).
В силу пункта 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
При этом, как разъяснено в пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
В силу части 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований статьи 18 Закона N 38-ФЗ несет рекламораспространитель.
Как установлено административным органом и судом первой инстанции, поступившие на абонентский номер физического лица sms-сообщения „Пленка на номер машины. Штрафы не придут 88007756854“; „Нужны деньги? Бери в ОООО “Нано-Финанс»! Вернем часть %! 88001008821" являются рекламой (информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке).
При этом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Общество является в рассматриваемом случае рекламораспространителем.
В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В соответствии с условиями договора N 57-13 от 25.03.2013, заключенного ООО «СЗК „Инфосвязь“ (заказчик) и ОАО „СМАРТС“ (исполнитель), исполнитель предоставляет услуги по конвертированию телематических протоколов, используемых заказчиком для отправки SMS-сообщений и протоколы сетей подвижной связи с необходимым уровнем качества и обеспечение учета объема предоставляемых услуг (пункт 2.1 договора).
Согласно пункту 2.6 договора от 25.03.2013 N 57-13 формирование текста sms-сообщения и набор абонентского номера для доставки таких сообщений абоненту производится заказчиком с соблюдением требований действующего законодательства Российской Федерации.
…
При этом, как обоснованно отметил суд первой инстанции, наличие в договоре N 3261/-13-СМС с ИП Апариным В.В. условия о том, что предприниматель обязан получить от адресата, на телефон которого планируется отправка sms-сообщений, согласия на получение таких сообщений, не освобождает Общество как рекламораспространителя от выполнения установленной пунктом 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ и пунктом 3.2.4 договора от 25.03.2013 N 57-13обязанности получить согласие абонента на получение рекламы. Общество имело возможность запросить у ИП Апарина В.В. согласие абонентов, на телефоны которых планировалась отправка sms-сообщений с использованием программного обеспечения Общества, на получение таких сообщений.
Доказательства наличия предварительного согласия абонента Левашина В.Н. на получение на свой телефонный номер вышеуказанных sms-сообщений рекламного характера Обществом в материалы дела не представлены. При таких обстоятельствах, административный орган и суд первой инстанции сделали правильный вывод о нарушении Обществом требований части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ и, соответственно, наличии в действиях Общества объективной стороны, состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.13 КоАП РФ.…
постановил:
Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27 ноября 2014 года по делу N А56-49504/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью „Северо-Западная компания “Инфосвязь» — без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.
2. Какова ответственность накладывается на рекламодателя и рекламораспространителя ( сервис рассылки) в случае жалобы абонента в компетентные органы, МВД, ФАС или РосПотребНадзор на рекламные действия подобного рода, то есть без предварительного согласия конечного пользователя интернет мессенджера на получение рекламы в том или ином виде?
Дмитрий
Выше указал, административная минимум. Плюс может быть иск от абонента о моральном вреде.
3. Обязательно ли лицензирование подобной коммерческой деятельности? Лицензия на оказание телематических услуг связи и лицензия оператора персональных данных, при наличии только номеров телефонов абонентов без наличия других персональных данных.
Дмитрий
Рассылка смс не лицензируется.
4. Какой договор должен быть заключен между заказчиком рекламодателем и сервисом рекламораспростанителем при наличии заказа на рассылку?
Дмитрий
Договор оказания услуг, но это ничего не даст если не будет согласия абонента.
Приведу пример.
Клиент А заказал рассылку у сервиса Б. Договора между ними никакого нет. Рассылка пошла через Интернет с номера телефона, владельцем которого является совершенно постронне физ или юр. лицо. Пошла она напрямую в мобильное приложение клиенту С. Клиент С не давал согласия на получение рассылки, и пишет заявление во все инстанции. Какой ход получит это дело? Если к примеру клиент не знает кто распростарнитель и знает только что ему прорекламировали услугу конкретного рекламодателя? Как найти ответственного и доказать его причастность за спам?
1. Если я использовал в своих целях виртуальный номер ( фактически чужую сим-карту) — как доказать что именно я рекламораспространитель? И кто в данном случае несет ответсвенность? Владелец номера, или фактический отправитель, которого надо еще выявить?
Дмитрий
Здравствуйте. Будут значит возлагать на владельца сим-карты, если не докажет, что не он распространял.
2. Между сервисом рассылки и заказчиком ( рекламодателем) заключается договор возмедного оказания услуг — я приводил пример сайта redsms.ru. Вот договоры, который они заключают с клиентами — заказчиками рассылок.
Дмитрий
Эти договоры туфта по-русски. До первой серьёзной жалобы. Не даром в допике они прописывают возмещение убытков от штрафов. И без разницы, что они прописали, что заказчик должен получить согласие. Рассылает исполнитель, он и должен согласия абонентов получить по факту.
Либо требовать с заказчика письменное согласие абонентов предоставить.
ПРедоставление доступа к платформе — это означает снятия с себя ответственности по деятельности заказчика как фактического отправителя? Так можно трактовать их позицию, вы сами себе злобный буратино раз спамите своих клиентов нашей платформой?
Дмитрий
Нет, будут владельца платформы привлекать в первую очередь.
Такой способ распространения рекламы, как рассылка сообщений об акциях, скидках и других подобных мероприятиях на телефонные номера абонентов, а так же в сторонних приложениях допустим в соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе». Но при условии, что рассылка осуществляется с предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Если данное условие не соблюдается, то ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе несет рекламораспространитель, т.е. лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Ответственность за распространение спама несёт лицо, отправляющее сообщение, согласно ч. 7 ст. 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ – рекламораспространитель. При этом суд исследует, каким путём сообщение было доставлено абоненту.
Затем судом выясняется вопрос, давал ли абонент согласие на получение подобной рекламы. Если такое согласие отсутствует, то суды признают подобные действия ненадлежащей рекламой, нарушающей положения ч.1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе». При этом суды акцентируют внимание на условиях договора между отправителем сообщений и оператором, согласно которым, обычно, оператор обеспечивает технический доступ, а абонент, рассылающий сообщения, обязуется не использовать его для рассылки спама.
Суды неуклонно придерживаются позиции, что распространение рекламы по возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.
К ответственности может быть привлечено и лицо, которое распространило рекламу своего контрагента по договору предоставления соответствующих сервисов по рассылке сообщений.
что касается возможности привлечения операторов связи к ответственности за рассылку спама абонентами, то она подтверждается самой ФАС России. Из разъяснений ФАС России от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона „О рекламе“ следует, что рекламораспространителем может быть признан оператор связи, особенно в случае предоставления иному лицу короткого номера, предназначенного для одновременной массовой отправки сообщений широкому кругу лиц. В связи с этим ему может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе, с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы от тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать сообщения с данного короткого номера.
Что касается согласия на получение рекламы, то довод о том, что номер телефона, на который осуществлена рассылка сообщения рекламного характера, указан в анкете заполненной абонентом, который своей подписью выразил согласие на обработку своих персональных данных, в том числе номера телефона в целях получения рекламы услуг, не принимается судами, поскольку с учетом части 1 статьи 18 Федерального закона „О рекламе“ рекламораспространитель обязан был проверить предоставленные сведения на предмет их соответствия действительности, в частности, проверив наличие у абонента соответствующего договора на спорный абонентский номер. При отсутствии соответствующих достоверных доказательств рекламораспространитель не имел права осуществлять рассылку сообщений рекламного характера, поскольку реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Последствия непринятия всех необходимых мер для получения такого согласия, предваряющего отправку сообщений рекламного характера, возлагаются в полном объеме на рекламораспространителя.
Основанием для привлечения к ответственности чаще всего служит нарушение ч. 1 ст. 18 Закона № 38-ФЗ. При этом антимонопольный орган должен обладать достаточными доказательствами, к каковым относятся:
1) заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама);
2) изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия сообщения и т.п.);
3) подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения);
4) информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы;
5) сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.
При этом суды требуют от антимонопольного органа обоснования признания подобных сообщений рекламой, то есть доказательств того, что сообщение отвечает всем признакам рекламы (ст. 3 Закона №38-ФЗ), и направлено на привлечение внимания неопределенного круга лиц к конкретному объекту рекламирования.
Для упрощения сбора доказательств в ФАС России установлены правила, которые регламентируют подачу заявления в ФАС России о получении рекламных сообщений без согласия абонента. Согласно п. 3.7 Административного регламента по исполнению государственной функции по рассмотрению дел о нарушениях законодательства Российской Федерации „О рекламе“, утвержденного Приказом ФАС России N 453 от 28 декабря 2007 г. (далее — Регламент), заявление подается в Антимонопольный орган в письменной форме с приложением документов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В заявлении должны содержаться сведения о наименовании и месте нахождения заявителя — юридического лица (фамилия, имя, отчество и место жительства заявителя — физического лица); наименование рекламодателя, рекламопроизводителя, рекламораспространителя, действия которых содержат признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы с приложением имеющихся доказательств; требования заявителя.
Подробнее можете посмотреть здесь monitoring.law.edu.ru/kategorii_del/administrativnye_procedury_i_zhaloby/privlechenie_k_otvetstvennosti_za_rassylku_spama_cherez_sms_soobweniya/
Насколько я понимаю, это способ распространения рекламы по сети Интернет через специальные программы или сайты.
ФАС уже давно высказался по этому вопросу.
ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
ПИСЬМО
от 19 мая 2006 г. N АК/7654
ФАС России по вопросу применения отдельных положений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) сообщает.
1. В соответствии с частью 2 статьи 20 Закона о рекламе, вступающей в силу с 1 января 2007 года, использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций запрещается.
Оценка соблюдения указанного положения Закона при размещении рекламы на транспортных средствах, по мнению ФАС России, должна осуществляться на основе определения целевого назначения использования транспортного средства.
Так, размещение рекламы на транспортном средстве, основным предназначением которого является распространение рекламы (в том числе создание транспортного средства в виде определенного товара), а также переоборудование транспортного средства для распространения рекламы с частичной утратой тех функций транспортного средства, для выполнения которых оно было создано изначально (в том числе переоборудование транспортного средства в вид определенного товара), должно рассматриваться как неисполнение установленных Законом о рекламе требований.
Размещение рекламы на транспортных средствах в иных случаях допускается с учетом требований Закона о рекламе.
2. В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Указанное требование распространяется в равной мере и на рекламу, распространяемую по сетям связи Интернет.
При этом распространение рекламы в сети Интернет посредством адресных рассылок по электронной почте пользователям почтовых адресов допускается при условии предварительного согласия адресата, которое может быть получено при предоставлении ему электронного почтового ящика.
Вместе с тем положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе не могут быть применены к случаям обращения пользователей сети Интернет к сайтам по адресам их доменов, на которых владельцами (администраторами) сайтов размещена реклама.
Про последствия мои коллеги уже рассказали.
Приведу пример.
Клиент А заказал рассылку у сервиса Б. Договора между ними никакого нет. Рассылка пошла через Интернет с номера телефона, владельцем которого является совершенно постронне физ или юр. лицо. Пошла она напрямую в мобильное приложение клиенту С. Клиент С не давал согласия на получение рассылки, и пишет заявление во все инстанции. Какой ход получит это дело? Если к примеру клиент не знает кто распростарнитель и знает только что ему прорекламировали услугу конкретного рекламодателя? Как найти ответственного и доказать его причастность за спам?
Клиент А заказал рассылку у сервиса Б. Договора между ними никакого нет. Рассылка пошла через Интернет с номера телефона, владельцем которого является совершенно постронне физ или юр. лицо. Пошла она напрямую в мобильное приложение клиенту С. Клиент С не давал согласия на получение рассылки, и пишет заявление во все инстанции. Какой ход получит это дело? Если к примеру клиент не знает кто распростарнитель и знает только что ему прорекламировали услугу конкретного рекламодателя? Как найти ответственного и доказать его причастность за спам?
Дмитрий
Да, Вы правы, это действительно, сложно, но определенного момента, пока этим не заинтересуется определенная категория лиц. Например если Ваш спам не надоест достаточно крупному чиновнику из силовых ведомств или его близким, т.е. лицу, которое имеет реальные рычаги воздействия на систему. В этом случае Вас очень быстро вычислят, нынешний уровень оснащенности некоторых подразделений позволяет сделать это очень легко. И вовсе не обязательно, что кто-то захочет привлекать Вас к ответственности, это Россия, есть и иные методы. Поставят Вас на счетчик и будете работать на дядю.
Спасибо за ответ. Несколько уточнений
Рассмотрим конкретный пример:
Мне пришло сообщение с текстом "Покупай по акции Услуга|товар ссылка|телефон"
Вопросы:
1. Если я использовал в своих целях виртуальный номер ( фактически чужую сим-карту) - как доказать что именно я рекламораспространитель? И кто в данном случае несет ответсвенность? Владелец номера, или фактический отправитель, которого надо еще выявить?
2. Между сервисом рассылки и заказчиком ( рекламодателем) заключается договор возмедного оказания услуг - я приводил пример сайта redsms.ru. Вот договоры, который они заключают с клиентами - заказчиками рассылок. http://redsms.ru/o-kompanii/shablony_dogovorov/
ПРедоставление доступа к платформе - это означает снятия с себя ответственности по деятельности заказчика как фактического отправителя? Так можно трактовать их позицию, вы сами себе злобный буратино раз спамите своих клиентов нашей платформой?
Спасибо.
Виртуальный номер, полагаю, тоже привязан к конкретному лицу. Даже если получатель сообщений с этого номера данных не видит, это не значит, что их нет.
Предположу, что, в первую очередь, владелец номера. Именно по той причине, что ПОКА ЧТО он — единственная зацепка, а фактического отправителя ещё поискать надо. Также многое, думаю, будет зависеть от формулировок договора.
Если я правильно понял, списки номеров для рассылки предоставляет ПЛАТФОРМА. Поэтому возникает вопрос о том, ОТКУДА у неё эти номера. И законно ли она их хранит у себя, не говоря уже о рассылках. На мой взгляд, такая деятельность попахивает одновременно незаконным получением, хранением персональных данных и ещё незаконным предоставлением этих данных третьим лицам.