По какому договору осуществлять трудоустройство иностранных граждан от ИП?

Наталья, здравствуйте!

Согласно п.4 ст.13 Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу или патента. 

На практике договор, по которому заказчику предоставляется возможность использовать труд работников исполнителя в своих интересах, именуется договором аутсорсинга. Отмечу, что аутсорсинг не поименован в ГК РФ как самостоятельный вид гражданско-правового договора. Судебная практика характеризует специфику договора аутсорсинга следующим образом. Работники, передаваемые по договору аутсорсинга, числятся в штате предоставляющей указанные услуги организации. С данной организацией работники состоят в трудовых отношениях, то есть заключают трудовые договоры, получают заработную плату, организация несет обязанности по выплате и начислению иных социальных платежей. При этом организация-заказчик, в которую работники привлекаются по договору аутсорсинга, не оформляет с ними никаких юридических (в том числе и трудовых) отношений. Заказчик лишь осуществляет оперативный контроль их деятельности постольку, поскольку это необходимо для осуществления им своих прав и обязанностей по договору (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 28.04.2012 N Ф04-1814/12, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2008 N 07АП-2566/08).

Между тем с 1 января 2016 года Трудовой кодекс РФ дополнен статьей 56.1 и главой 53.1 (ст. 5 Федерального закона от 05.05.2014 N 116-ФЗ; далее — Закон N 116-ФЗ). Статья 56.1 ТК РФ при этом запрещает применение заемного труда, под которым понимается труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника. Однако допускается временное направление работников работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала). Особенности труда работников в этом случае регулируются главой 53.1 Кодекса.

Как следует из норм указанной главы, осуществлять деятельность по предоставлению персонала вправе лишь ограниченный круг организаций, а именно: частные агентства занятости и другие юридические лица — в соответствии с требованиями, установленными законодательством Российской Федерации о занятости населения (ст. 341.1 ТК РФ).

Статья 18.1 Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» (введена Законом N 116-ФЗ) уточняет, что упомянутый вид деятельности вправе осуществлять частные агентства занятости, аккредитованные в установленном Правительством РФ порядке, а также другие юридические лица (включая иностранные) при условии, что работники с их согласия направляются временно к:

• — аффилированному лицу по отношению к направляющей стороне;
• — юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
• — юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.

Таким образом, на сегодняшний день предоставить индивидуальному предпринимателю персонал на основании договора вправе лишь аккредитованное частное агентство занятости либо аффилированное предпринимателю юридическое лицо.

В случае заключения договора на предоставление труда работников (персонала) предприниматель выступает принимающей стороной и не является работодателем временно направленных к нему работников. 

Понятие аффилированных лиц определено в ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Согласно ст. 4 этого Закона индивидуальный предприниматель может быть признан аффилированным лицом юридического лица в следующих случаях:

• — является членом его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, членом его коллегиального исполнительного органа либо осуществляет полномочия его единоличного исполнительного органа;
• — принадлежит к одной группе лиц с юридическим лицом по признакам, установленным ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»;
• — имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал, вклады, доли юридического лица;
• — является членом совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, коллегиального исполнительного органа участника финансово-промышленной группы либо осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа участника финансово-промышленной группы, участником которой является и данное юридическое лицо.