Можно ли заключить гражданско-правовой договор со штатным работником?

Здравствуйте. Можно, если выполняемая деятельность по договору ГПХ не будет совпадать с должностными обязанностями по ТД и носить характер трудовых отношений

МИНИСТЕРСТВО ТРУДА И СОЦИАЛЬНОЙ ЗАЩИТЫ
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ПИСЬМО
от 13 августа 2014 г. N 17-3/В-383
Департамент развития социального страхования рассмотрел обращение по вопросу о правомерности заключения гражданско-правовых договоров с работниками, работающими по трудовым договорам, а также начисления страховых взносов в государственные внебюджетные фонды на суммы вознаграждений, выплачиваемых по данным договорам, и сообщает следующее.
Согласно положениям статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — Трудовой кодекс) трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с Трудовым кодексом.
Вопросы заключения и соблюдения условий договоров гражданско-правового характера регулируются гражданским законодательством. Стороны договора гражданско-правового характера работником и работодателем применительно к Трудовому кодексу не являются.
В соответствии со статьей 11 Трудового кодекса если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в порядке, установленном Трудовым кодексом, другими федеральными законами, были признаны трудовыми отношениями, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. При этом такие трудовые отношения между работником и работодателем считаются возникшими со дня фактического допущения физического лица, являющегося исполнителем по указанному договору, к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей (статья 19.1 Трудового кодекса).
Вместе с тем согласно части второй статьи 15 Трудового кодекса заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.
Таким образом, законодательство Российской Федерации допускает привлечение лиц к работе на основании договоров гражданско-правового характера только в случаях, если данные договоры фактически не регулируют трудовые отношения между работником и работодателем, т.е. физические лица по договору гражданско-правового характера выполняют иную оплачиваемую работу, не предусмотренную трудовым договором.
Частью 1 статьи 7 и частью 1 статьи 8 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ «О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования» (далее — Федеральный закон N 212-ФЗ) предусмотрено, что объектом и базой для начисления страховых взносов для организаций, производящих выплаты и иные вознаграждения физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые, в частности, в рамках трудовых отношений и гражданско-правовых договоров, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг.
При этом согласно пункту 2 части 3 статьи 9 Федерального закона N 212-ФЗ в базу для начисления страховых взносов в части страховых взносов, подлежащих уплате в Фонд социального страхования Российской Федерации, не включаются любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера.
Таким образом, вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по гражданско-правовым договорам на выполнение работ, оказание услуг, подлежат обложению страховыми взносами в Пенсионный фонд Российской Федерации и Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и не облагаются страховыми взносами в Фонд социального страхования Российской Федерации.
При этом, учитывая вышеизложенное, если по договору гражданско-правового характера физическое лицо фактически будет выполнять трудовую функцию, то такой договор может быть переквалифицирован в трудовой договор и, соответственно, выплаты и иные вознаграждения, производимые физическому лицу по данному договору, будут подлежать обложению страховыми взносами в Фонд социального страхования Российской Федерации в общеустановленном порядке.
Исходя из положений статьи 2 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (далее — Федеральный закон N 255-ФЗ) лица, осуществляющие деятельность по гражданско-правовым договорам, обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством не подлежат.
Приказ Минтруда России от 30.04.2013 N 182н «Об утверждении формы и порядка выдачи справки о сумме заработной платы, иных выплат и вознаграждений за два календарных года, предшествующих году прекращения работы (службы, иной деятельности) или году обращения за справкой о сумме заработной платы, иных выплат и вознаграждений, и текущий календарный год, на которую были начислены страховые взносы, и о количестве календарных дней, приходящихся в указанном периоде на периоды временной нетрудоспособности, отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком, период освобождения работника от работы с полным или частичным сохранением заработной платы в соответствии с законодательством Российской Федерации, если на сохраняемую заработную плату за этот период страховые взносы в Фонд социального страхования Российской Федерации не начислялись» утвержден в целях реализации пункта 3 части 2 статьи 4.1 Федерального закона N 255-ФЗ.
Таким образом, поскольку нормы указанного приказа, а также Федеральный закон N 255-ФЗ не распространяются на лиц, не подлежащих обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, то отсутствуют правовые основания для включения в средний заработок, который используется для расчета пособий по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, выплат, которые осуществлены работнику по гражданско-правовому договору.
В отношении учета сумм вознаграждений по гражданско-правовым договорам при расчете средней заработной платы сообщаем, что в соответствии с частью второй статьи 139 Трудового кодекса для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя, независимо от источников этих выплат.
Перечень таких выплат установлен пунктом 2 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 N 922.
Так как обязательства работодателя по выплате вознаграждения по гражданско-правовым договорам носят гражданско-правовой характер, то указанное вознаграждение нельзя признать выплатой, предусмотренной системой оплаты труда, соответственно, оно не подлежит включению в расчет среднего заработка.
Директор Департамента
Л.Ю.ЧИКМАЧЕВА
13.08.2014